武　剑，　郑绍钰，　王　元

(1. 装备学院 研究生管理大队， 北京 101416；　2. 66133部队；　3. 装备学院 装备采办系， 北京 101416)



基于技术转移的国防专利定密机制研究

武剑1,2，郑绍钰3，王元1

(1. 装备学院 研究生管理大队， 北京 101416；2. 66133部队；3. 装备学院 装备采办系， 北京 101416)

定密偏高、非密错定是制约国防专利向民用领域转移面临的主要阻碍。在分析国防专利定密机制重构的现实必要性基础上，以国家保密法和国防专利条例为根本遵循，从保密顾问委员会的建立、定密依据以及定密流程等方面，设计基于技术转移的国防专利定密机制，并从国防知识产权机构在保密工作中的地位和作用的重新确定、定密单位的义务和责任的明确，以及解密机制和中介服务体系的建立等方面提出了配套措施建议。

国防专利；技术转移；定密

国防专利与普通专利的最大区别就是其保密属性。正是由于这一特征，使得定密与解密成为国防专利向民用领域转移的必要条件。实践表明，定密偏高、非密错定将使得大量具有民用潜力的国防专利在转移前期就被拒之门外。科学、完善的定密机制是促进国防专利向民用领域转移的关键环节。自新的保密法及其实施条例颁布实施以来，现行国防专利定密工作已经不能适应国防专利转化运用的需要，客观上，急需从定密依据的制订以及定密流程等方面对国防专利定密机制进行重构，以期建立与新的保密法相配套的工作机制，为促进国防专利向民用领域转移破除障碍，畅通路径。

1　国防专利定密机制重构的现实必要性

1.1与新保密法配套的客观要求

建立基于技术转移的国防专利定密机制有其合理的法理依据，并主要表现在新修订的保密法所规定的定密权限与密级范围确定等方面。目前，国防知识产权机构没有相关权利和职能参与国防专利的定密、解密，这与其作为国防知识产权统管机构的职能属性不相称，不利于国防知识产权的转化运用。然而根据保密法第十二条[1]，国防专利生成单位对国防专利的定密可以由承办人提出具体意见，该具体意见将作为是否定密的主要参考。那么，该承办人是否必须为本单位人员或是本单位委托其他机构来承办定密事宜？这些具体规定在保密法中没有进一步明确。此外，根据《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》(以下简称“保密法实施条例”)第八条规定[2]，在保密事项范围方面需要有专门的认证机构和相关领域的专家来为定密工作提供技术支撑和决策咨询。然而目前在国防专利定密工作中，这方面仍然是空白。此外，根据保密法实施条例第十六条规定，不属于国防专利生成单位的机关、单位在定密、解密方面也有一定的参与权，而且也是定密的重要参考依据。因此，新保密法的有关规定对国防专利定密机制的重构，包括建立国防专利保密顾问委员会等提供了重要的法律依据。

1.2打破维护单方利益定密制度缺陷的迫切需要

按照目前的保密法，定密由秘密产生的单位来负责，即谁生成密，谁定密。因此，国防知识产权机构无权干涉国防专利的定密事宜。在受理的国防专利申请文件中，对于明显不需要保密的发明专利，国防知识产权机构也无能为力。此外，根据实践调研情况反映，目前大多数向国防知识产权机构申请的发明专利，其定密以应用对象和应用范围作为依据。这与国防专利的判断标准，即是否对国防利益以及对国防建设有潜在作用，是不一致的。作为负责专利审查的国防知识产权机构而言，由于其机构既具有国防机构的政治属性，又兼有专利审查业务的管理属性，与国防专利的发明单位相比，对国防专利的认识和管理更专业，对于判断某一项发明专利是否真正涉及国防利益，以及是否对国防建设具有潜在作用，可以提供更加全面和专业的判断标准，而不是单纯地从国防专利发明单位的利益，或发明者个人角度考虑其保密依据。

1.3权衡各方利益,保证定密科学性的必然要求

对于职务发明，国防专利生成单位，包括军工集团企业、军工集团附属科研院所、军队科研院所、军队院校等，仍然具有定密权，对于拟申请的发明专利，根据新保密法，在报送国防知识产权机构前，应主动征求国防知识产权机构的意见。然而，现状是国防专利生成单位仅从本单位利益出发制订定密依据，造成随意定密的现象屡见不鲜。因此，为发挥国防专利作为国家公共产品正外部性的经济属性，国防专利定密应由国家及地方层面的军民融合委员会、国家国防科工局、工业和信息化部军民结合司、军委装备发展部，以及国防技术转移协会等在内的行业技术转移组织和机构组建的保密顾问委员会来参与论证并科学给出定密意见，使得国防专利能兼顾国防安全、国防关键技术发展、军民技术转移统筹规划等方面因素，综合进行定密审查，从而权衡各方利益并保证国防专利定密的科学性。

2　国防专利定密机制设计

基于技术转移的国防专利定密机制包括设立国防专利保密顾问委员会、制订定密依据及调整定密流程3个方面。

2.1设立国防专利保密顾问委员会

根据保密法，国防知识产权机构目前没有国防专利的定密权限。但是国防知识产权机构要承担国防专利的定密咨询职能并与国防专利转移工作配套衔接，使国防专利从定密到后续转移的各个环节都有专门的部门给予业务指导。国防知识产权机构作为原总装备部唯一的国防知识产权管理机构，在业务上除行使原国防专利局的职责任务外，又拓展了其在知识产权计划、实施与管理服务等方面的职责。特别是国防专利的转化运用，最终都需要经过国防知识产权机构的批准。因此，国防知识产权机构的保密审查工作机制也应根据新修订的保密法做出调整和重置，在现行国防知识产权机构的职能基础上，改变原来的保密审查机制，由审查制改为备案制，并成立国防专利保密顾问委员会。

2.1.1国防专利保密顾问委员会的构成

借鉴美国保密发明制度中军事服务专利咨询委员会(Army Service Patent Advisory Board,ASPAB)(1997年后由国防技术安全管理部(Defense Technology Security Apartment,DTSA)代替)有益经验[3]73，在现行我国国防知识产权工作体系框架的基础上，坚持不增设机构、不增加编制的改革原则，本文提出成立的国防专利保密顾问委员会是由国防知识产权机构直接领导，由国防科工局、军委装备发展部以及相关行业协会等部门遴选的具有保密与解密审查机制功能的专家顾问委员会。

该委员会的专家应从国家国防科工局、国家工业和信息化部军民结合司、装备发展部综合计划局、各军工集团、军队院校以及中国和平利用军工技术协会等行业技术转移组织和机构中遴选。其中委员会主任由国防知识产权机构负责人兼任，负责整个保密顾问委员会的领导、组织和协调。副主任设2名，并分别由国防科工局和装备发展部相关业务主管领导轮流担任，并分别负责国防科技工业系统和军队系统在国防专利保密工作的组织、协调工作。此外，鉴于该保密顾问委员会涉及国务院国防科工局、装备发展部业务主管部门、军工集团、军队院校、科研院所等部门和单位，还需要设立一个常务办公室，专门负责各部门各领域专家的遴选、保密信息咨询、解密监督审查、标准制定、解密会议组织等工作事项，以保证保密顾问委员会的日常运行。

2.1.2国防专利保密顾问委员会的职能

1) 定密咨询。国防专利保密顾问委员会的咨询作用是在遵循保密法的前提下，根据《科学技术保密规定》《中国人民解放军保密条例》以及《国防科学技术成果国家秘密的保密和解密办法》的相关规定[4]，结合国家秘密在各行业、各系统的分布情况及民用领域对国防技术的整体需求情况，从全局的角度给出是否定密、定密期限等的意见，具体包括2个方面。一是对国防专利是否定密进行全方位考察并组织充分论证。国防专利保密顾问委员会成员对于任何拟申请国防专利的单位或个人所递交申请文件要认真对待，严格论证。设立于国防知识产权机构的国防专利保密顾问委员会可以利用国防知识产权机构在国防专利技术信息资源方面的优势，通过国防专利扫描等技术手段及时获取国防科技发展的最新动态和走向，保密顾问委员会可以通过提取的国防专利技术数据作为国防专利整体布局的重要依据，为拟申请的国防专利进行定密论证，并给出科学的定密意见，使得国防专利的定密能够权衡各方的利益诉求，打破目前仅由国防专利生成单位定密的局限性。二是对定密论证的意见做出相关说明，并及时返回申请人或代理中心。保密顾问委员会主要对定密与否、密级确定以及保密期限确定给予论证并对最终形成的保密意见予以相应说明，必要时附带法律法规以及其他证明材料，并及时返回国防专利申请人。

2) 监督职能。国防专利保密顾问委员会的定密与解密的监督职能，主要是针对国防专利定密机关和单位不能很好地履行定密权以及解密权等问题而设计的。自新修订保密法颁布并实施后，国防专利的定密权被撤回到生成单位，在这种客观条件下，多数单位都不愿意主动解密，即使按照保密法实施条例第十六条规定[2]，国防知识产权机构向国防专利原定密机关、单位或者其上级机关、单位提出解密的建议。但经过实践检验，效果并不理想，甚至使得本来需要解密的国防专利未能得到及时解密，使应该保密的却没有及时定密的问题更加突出，定密偏高、非密错定、解密难等问题仍然未得到改变。此外，由于定密单位与保密管理机构在行政上的利益主体一致性也不能确保国防专利解密的有效实施。因此，在法律上，应赋予国防知识产权机构在国防专利定密、解密方面的监督权力，使之在没有国防专利定密权的情况下，仍然能够代表国家的利益，在国防专利定密、解密工作中发挥其应有的作用。

3) 论证制订动态保密目录。在遵循国家秘密的时空性[5]、国防科技成果推广应用和国防专利的“专利本质属性”等原则的基础上，为国防专利生成单位定期提供专业的保密目录，为其定密提供科学的解密依据。具体而言，借鉴美国ASPAB的“专利保密分类审查目录”，国防专利保密顾问委员会的审查员首先按照相关专业技术领域对专利申请进行分类，然后由允许涉密并具有相应技术背景的审查员审查该项技术发明的研制背景、拟解决的问题、技术说明书的内容等，以判定这些技术发明是否“涉及国防利益以及对国防建设有潜在作用”。保密顾问委员会就是针对以上国防专利的申请情况并依据国防专利保护对象的内容和范围，根据目录来进一步确定是否定密。该目录的分类条目应由国防科工局的业务部门、各军兵种的装备业务机关定期提供具体的目录，即除目前《国防科技工业国家秘密范围目录》规定的7个领域的国家秘密事项外，还应专门针对国防专利技术制定相应的国家秘密事项目录。例如，美国的ASPAB专利保密分类审查目录共分21大类，其中每一大类都会根据陆军、海军、空军、原子能委员会、NASA和国家安全部提供的信息进一步细化[3]73。因此，国防专利保密顾问委员会的保密目录需要国防科技工业、军队系统产生的国防专利技术秘密事项目录作为基本的目录类别。国防专利保密顾问委员会将根据各单位提供的保密目录，进行汇总和动态技术分析，按照专利的技术分析，进一步细化到专利申请的类目与保密目录相一致的程度，最终形成一份涵盖整个国防科技工业的国防专利审查目录。

2.2制订国防专利定密依据

目前，尚未有关于国防专利定密的专门法律法规，而与此有关的法规是《国防科技工业国家秘密范围规定》及《国防科技工业国家秘密范围目录》。这个规定和目录明确了国防科技工业国家秘密的范围及等级，并分7个领域列举了国家秘密事项的名称；与国防知识产权有关的仅是技术秘密，但未对国防知识产权的范围、类型、秘级划分、定密依据等作出相应规定。此外，对于型号任务所产生的国防知识产权，任务承担单位通常按照《合同书》或《任务书》中的原定密级确定本技术的密级和保密期限，这种简单机械套用型号整体密级的做法，不能将发明技术从型号整体分离出来单独定密，造成国防专利因应用对象而定密的现象普遍存在。因此，无论是科研计划、合同项目或是型号任务研制过程中产生的国防专利，仍未能形成一套专门针对国防专利的定密依据。为此，应在《国防科技工业国家秘密范围规定》以及《国防科技工业国家秘密范围目录》的基础上，尽快制定国防专利保密审查目录。

1) 国防专利保密目录类别。在目录类别划分方面，应根据目前国防专利的申请情况，对《国防科技工业国家秘密范围目录》中的7个领域进一步细化，按照专利技术的门类列清单，使得该目录尽可能涵盖所有专利技术文件的类别。在每一门类的具体细化中，除参考国防科技工业国家秘密范围目录外，还应对军队系统产生的国防专利技术门类进行补充，特别是已经申请并处于维持期内的国防专利，应从现有的数据中挖掘出技术门类，将其补充到保密目录中。

2) 国防专利保密目录内容。在目录的内容方面，应尽快征求国防科工局、军工系统以及军队单位的意见，对各单位从事的研究，生产项目的技术属性、类别进行细化并对其可能申请国防专利的技术领域进行归类并细化。由军工系统、军队系统等单位共同提供的目录将作为国防专利保密筛选的重要参考。国防知识产权机构将对各单位上报的目录进行统一汇总，最终形成一份涵盖整个国防科技工业有关国防专利审查的目录，使得无论是科研计划项目产生的发明技术，还是型号任务中产生的发明，都能在该目录中找到相应的所属类别。从而逐渐改变目前定密无参照标准或简单机械套用型号整体密级的做法。该保密目录不仅可以作为国防专利保密顾问委员会审核拟申请国防专利的重要依据，同时也是国防专利的密级变更、动态解密的基础。

2.3调整国防专利定密流程

国防专利申请的保密方式分为国防专利权人递交申请和普通发明专利申请保密筛选2个部分，故定密流程也针对以上2种方式分别予以设计。

2.3.1国防专利权人递交申请定密流程

根据2010年新修订的保密法第十二条：机关、单位负责人及其指定的人员为定密责任人、负责本机关、本单位的国家秘密确定、变更和解除工作。机关、单位确定、变更和解除本机关、本单位的国家秘密，应当由承办人提出具体意见，经定密责任人审核批准[1]。新修订的保密法明确了谁生成密、谁定密、谁解密的原则。本文所设计的定密流程遵循保密法的相关规定，即国防专利的定密由国防专利生成单位负责，但在定密流程中要增加国防知识产权机构的咨询环节。国防专利权人递交申请定密流程如图1所示。

1) 征求国防专利保密咨询意见。国防知识产权机构对递交的申请文件，严格按照保密规定，将申请文件统一递交国防专利保密顾问委员会。保密顾问委员会围绕该技术的研究背景、军事应用范围并考量其民用化前景等方面对该发明技术从定密与否、密级确定以及保密期限3个方面形成国防专利定密论证意见，并返回申请人或代理中心。该阶段结束的标志为国防专利保密论证意见书的形成。

图1　国防专利权人递交申请定密流程图

2) 国防专利生成单位定密。国防知识产权机构作出的保密论证意见书是国防专利生成单位定密的主要参考依据。若国防专利生成单位决定定密，则将保密审查与保密论证意见书一并递交国防知识产权机构或代理中心进入国防专利审查程序。若决定不予定密，则申请人可将该发明申请普通专利或放弃。该阶段结束的标志为形成保密审查书。

3) 保密审查备案。国防知识产权机构对国防专利生成单位提供的保密审查证明文件进行审核，并与国防专利保密顾问委员会做出的定密意见书进行核对。如果定密与论证意见一致，则进入下一步的专利性审查程序。如果不一致，则对其定密进行备案，以供未来在国防专利权利人主动申请解密、国防知识产权机构统一组织年审解密以及强制解密时作为重要的依据和条件。备案后进入到下一步的专利性审查环节。该阶段结束的标志为形成定密备案文件。

4) 专利性审查。如果定密与论证意见一致，将按照国防专利的相关规定，正式进入专利性审查程序。至此，定密程序结束。

2.3.2对普通发明专利申请保密筛选流程

对普通发明专利申请的保密筛选流程也将纳入国防保密顾问委员会的论证与备案环节。定密仍由发明专利所属的各省、自治区、直辖市军民融合委员会负责。筛选程序与现行程序保持一致。对从国家知识产权局筛选的发明专利由以往的审查改为由国防专利保密顾问委员会的论证审查，并给出最终定密意见。如果论证研究认为需要定密，则通知发明专利所属的各省、自治区、直辖市军民融合委员会进行实质性保密审查，并转为国防专利。普通发明专利申请的保密筛选流程如图2所示。

图2　普通发明专利申请的保密筛选流程图

3　措施建议

基于技术转移的国防专利定密机制与解密机制，技术转移衔接过程中将涉及较多的利益主体，因此，需要在现行国防专利条例的基础上，针对论证提出的定密机制，从法律法规、政策等方面提供配套的措施建议，以保证国防专利定密机制的有效运行。

3.1强化和规范国防知识产权机构在保密工作中的权利与地位

新修订的保密法使国防专利的定密权已转移到国防专利生成单位，国防知识产权机构的审查仅限于专利性审查。因此，目前《国防专利条例》的第六条[6]，关于国防知识产权机构对国防专利的保密审查规定已经不再具有法律效力。结合前述论证提出的基于国防专利保密顾问委员会审查机制，应从以下3个方面对国防知识产权机构在定密过程中做出重新规定并通过国防专利条件予以体现。一是国防专利申请前应首先在国防知识产权机构作保密论证，在申请前须将国防专利保密顾问委员会论证并形成的保密论证意见书，以及发明申请文件一并提交到国防知识产权机构审查环节。二是国防专利在保密期内，国防知识产权机构有权对国防专利进行动态解密与强制解密。国防专利权人应根据国防专利年度动态解密流程和强制解密相关要求，配合国防知识产权机构完成相关事项。三是对于不受保护的国防专利，即因未按规定及时缴纳年费的国防专利，国防知识产权机构有权对此类国防专利实施强制解密，同时具有核准资格。

3.2明确国防专利定密单位的义务和责任

为保证国防专利定密机制的有效运行，在国防专利条例中应补充国防专利生成单位应履行的义务和责任。具体包括：一是国防专利生成单位定密时，应以国防专利保密顾问委员会生成的定密论证意见书作为重要的参考依据；二是各军工集团、军队单位(军队科研院所、军队院校)应按要求及时上报本年度解密的技术目录；三是对列入强制解密清单的国防专利，原定密单位应按程序进行核准，依法予以确认，并向其上级主管机关、单位备案。

3.3建立与定密机制相衔接的解密机制和中介服务体系

国防专利定密不是国防知识产权管理的最终目的，而是为了更好地促进国防专利后续的解密和转移工作。因此，应尽快建立与国防专利定密机制相衔接配套的解密机制与中介服务体系。一是国防专利解密机制应在国防专利保密顾问委员会定密职能的基础上，进一步发挥保密顾问委员会的论证、审查职能，并将业务范围扩宽到解密领域，并从国防专利动态年度解密、强制解密以及主动申请解密3个方面，设计相应的机制，以保证与定密机制的配套与衔接，确保每一项国防专利在定密后均有相应的解密路径可循。二是应尽快建立与国防专利保密机制相配套的国防专利转移中介服务体系。在国防专利定密与解密机制作用下，将国防专利权人因转移需要而主动提出解密改为由公共机构专门为国防专利权人在解密后提供转移中介服务，将这种分散的国防专利权人个体转移的行为通过专门的中介服务体系整合，并进行统一管理，切实提高国防专利的转移效率，为解密的国防专利直接向民用领域转移在组织上提供支撑。

4　结 束 语

加快国防专利技术转移，促进国防知识产权转化运用能力是大力实施国防知识产权战略的重要目标，也是推动形成军民融合深度发展格局的重要内容[7]。本文在剖析国防专利定密机制重构的必要性基础上，借鉴美国保密发明制度的有益经验，结合我国国防专利制度，从国防专利保密顾问委员会的建立、定密依据的科学制订,以及定密流程的设计等方面，论证提出了基于技术转移的国防专利定密机制。论文研究对于在新的保密法颁布实施背景下进一步完善国防专利制度,以及促进国防专利向民用领域转移方面具有重要的现实指导意义。在定密机制的基础上，系统设计与之相衔接配套的解密机制及国防专利转移中介服务体系是下一步探索的方向。

References)

[1]中华人民共和国保守国家秘密法[EB/OL].(2010-04-30)[2015-06-05]. http://www.gov.cn/flfg/2010-04/30/content_1596420.htm.

[2]中华人民共和国保守国家秘密法实施条例[EB/OL].(2014-02-03)[2015-06-05]. http://www.gov.cn/zwgk/2014-02/03/content_2579949.htm.

[3]袁晓东,张军荣,冯灵.美国发明保密制度的历史沿革、运行及评价[J].自然辩证法通讯,2013,35(4)：70-75.

[4]杨梅兰.我国国防专利解密制度的检讨与重构[J].南京航空航天大学学报(社会科学版)，2015,17(3)：67-72.

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[7]武剑,郑绍钰.国防专利技术转移信息不对称及对策研究[J].装备学院学报,2016,27(1):41-44.

(编辑：李江涛)

Mechanism of Secret Classification-level Setting in Terms of Defense Patent Based on Technology Transfer

WU Jian1,2,ZHENG Shaoyu3,WANG Yuan1

(1． Department of Graduate Management， Equipment Academy， Beijing 101416， China；2. 66133 Troops, China;3． Department of Equipment Acquisition， Equipment Academy， Beijing 101416， China)

There are two main obstacles for the defense patents transferred to civil field which include the relatively high classification levels of secret and the inappropriate setting of secret classification level. This paper, based on the analysis on the practical necessity of the reconstructing of setting mechanism of the defense patents secret classification level, in accordance with the principles of national confidentiality law and regulations on national defense patents, in the respects of establishment of confidentiality advisory commission, secrete classification level setting, process of secret classification level setting and etc, designs a national defense secret classification level setting mechanism based on technology transfer and proposes supporting measures in the respects like re-determining the positions and roles of national defense IP institutions in confidentiality works, making clear the obligations and liabilities of secret classification level setting units, establishing the decryption mechanism and intermediate service system.

defense patent; technology transfer; secret classification level setting

2015-11-26

国家社会科学基金资助项目(09&ZD066)

武剑(1984—)，男，博士研究生，主要研究方向为军事装备采购、国防知识产权。calphen@139.com

E25

2095-3828(2016)04-0033-06

A

10.3783/j.issn.2095-3828.2016.04.008

郑绍钰，女，教授，博士生导师。