刘宪权

《刑法修正案（九）》（以下简称“刑修九”，亮点频频，最大的亮点无疑是废除了九个死刑罪名，特别是金融犯罪等领域如今不再有死刑。在一类犯罪中完全废除死刑，其意义不可低估。同时，贪污受贿有关的量刑标准做了调整，还增加了对行贿的打击力度，专门增加了“对有影响力的人行贿罪”的罪名。网络犯罪有了重大的调整，即刑法对中性经营行为开始了介入规制。除此之外，加大对危险驾驶犯罪、恐怖活动犯罪的打击力度，增设考试舞弊类犯罪，规定拐卖妇女儿童行为一律入刑以及废除嫖宿幼女罪也是此次刑法修正的亮点。

应该看到，为了更好地适应预防和惩治犯罪的需要，新近颁行的“刑修九”针对我国当前司法实践中出现的一些新情况、新问题，确实在罪名的设置上作了一些切实可行的规定，但是，我们也应该正视“刑修九”罪名设置的规定中实际存在的一些问题。这些问题的存在，可能会在一定程度上抵消良好的立法效果，并影响科学立法理念的确立，甚至可能会使司法适用遇到障碍。具体来说，我认为，“刑修九”中需关注的问题包括以下几点：

首先，在性观念逐渐开放的时代背景下，刑法对性侵害犯罪的打击力度应当减弱而不是加强。而此次“刑修九”中扩大对性权利刑法保护的相关规定似乎与这一趋势有所背离，这无疑值得我们思考。此次“刑修九”将男性纳入强制猥亵罪的犯罪对象中应当说具有一定的合理性，然而，我们也听到相关组织和人员在“刑修九”草案讨论的时候还要求把男性也纳入强奸罪的犯罪对象中，虽然这一建议最终没有被采纳，但可以肯定的是这一建议多少包含着情绪化的色彩。众所周知，强奸罪与强制猥亵罪都是对侵害性权利的行为，刑法分设两个罪名，是从不同程度体现对性权利的保护。强奸罪是通过性器官的接触侵害性权利，这从理论和实践中对于强奸罪的既、未遂以“奸入说”为认定标准中足以说明。由于生理原因，生活中意图通过性器官的接触来达到性侵男性的目的几乎是不可能实现的。由此分析，我们不难发现，法律对男女性权利的同等保护不可能是绝对的。事实上刑法将男性纳入强制猥亵罪的犯罪对象之中，已足以达到保护男性性权利的目的，没有必要再将男性纳入强奸罪的对象中。我认为，在此方面的刑事立法上，抑制“过度亢奋”的情绪是十分必要的。

其次，此次修正案对贪污贿赂类犯罪做了重要修正。比如说，在对贪污贿赂犯罪量刑上，我们废除了唯“数额论”的量刑模式而采用了“数额+情节”量刑模式；比如说，我们适当地加大了对行贿犯罪的打击力度；又比如说，我们废除了贪污罪中绝对确定的法定刑。原来刑法中有三处绝对确定的法定刑，包括重大贪污行为、绑架并杀害他人行为和劫持航空器行为，现在只保留了劫持航空器罪中绝对确定的法定刑。应当说，修正案关于贪污贿赂犯罪的以上修正都及时适应了社会发展的新变化，具有较大的科学性和合理性。然而，我认为，“刑修九”规定对部分贪污贿赂犯罪实行终身监禁值得我们思考。我们不可否认，现实生活中一些被判处无期徒刑的贪官们往往会利用手中尚未完全失效的权力，进行权力“寻租”，从而获取不正当的减刑、假释。这就导致在实际执行过程中无期徒刑有名无实，无期徒刑有期化，即被判处无期徒刑的罪犯实际上仅受十几年的牢狱之刑，有的甚至更少。由此导致严惩、严判重大贪污贿赂犯罪的初衷无法在执行环节得以实现，这就使得某些民众产生了“生刑过轻”的感觉，进而促使其开始呼吁应对贪污贿赂犯罪适用终身监禁刑。但我认为，这当中也有一些问题值得我们思考。

其一，终身监禁能否作为死刑的替代品？对于非暴力犯罪严格控制死刑的适用，并逐步废止相关犯罪的死刑是我国目前一项重要的刑事政策。然而，减少死刑的适用并不能以提高生刑或者说设置终身监禁刑为替代。从某种意义上来说，终身监禁的残酷性其实并不亚于死刑。正如德国学者考夫曼所言：“任何被拘禁者，都不可能在其人格不遭受重大障碍的情况下忍耐十五年以上的拘禁，这在今天已是不争的事实。其后他所剩下的并不是真正的生存，只不过是苟延残喘的人的空壳。”我国也有学者甚至认为，“以终身刑替代死刑，只不过是用一种死刑（甚至更为残酷）替代另一种死刑”。因此，我认为，意图通过延长生刑来替代死刑的做法是错误的，正确的做法应当是在废止死刑的同时禁止终身监禁刑的适用。

其二，终身监禁是否违背了刑罚的教育改造功能？刑罚除了具有报应性之外，还具有教育改造的功能，减刑假释制度即是这一功能的具体体现。然而，“刑修九”为迎合某些民众的呼吁而对贪污受贿犯罪设置终身监禁刑的做法实际上否定了刑罚的教育改造功能，其实际上在定罪量刑时就完全斩断了罪犯改过自新的后路，不利于鼓励罪犯通过劳动改造，早日重归社会。其三，我认为，惩治贪污受贿犯罪问题的关键不在于无期徒刑起不到惩罚犯罪的效果，而在于如何进行刑罚执行过程中的制度设计，严把减刑、假释的关口，提高刑罚执行的规范性和有效性，从而有效地惩治贪污受贿犯罪分子，有力地震慑潜在的贪污受贿犯罪者。

现在北京有很多学者也提到，我们国家之所以不能废除死刑主要因为生刑太轻，但我认为，我们国家的生刑不低且不短，实际问题在于生刑的执行力度。我们对贪污贿赂这种职务犯罪实施终身监禁无非是想让这些罪犯在监狱里待一辈子，从而剥夺他们的再犯能力，而我的观点这些罪犯经过审判后就肯定已经没有了职务，也就不可能再犯了。我认为，对于那些严重的暴力犯罪，可以通过终身监禁来避免再犯，让他们在监狱里耗尽终身；但对于职务犯罪是否有必要终身监禁值得反思。“刑修九”在设置这一规定的过程中有没有情绪立法的问题，是不是为了照顾民意？值得大家讨论。

再如，“刑修九”有关网络犯罪的一些新规定也有值得思考的地方。

网络大数据时代，对涉信息网络违法犯罪的规制是应该毫不留情，还是应该宽严相济？我认为，应该区别对待，避免“一刀切”，对涉信息网络犯罪应当一律从严或者一律宽缓的观点均不甚妥当。因为互联网技术本就是一把双刃剑，这就要求我们具体问题具体分析：首先，对基于应用互联网技术过程中而产生的犯罪，刑事立法应当保持谦抑，比如说互联网金融的创新式发展极大地便利了以往的传统金融行为，在这一过程中将不可避免地对现有法律造成冲击，我们不能过多地限制互联网金融企业的业务行为，不应该赋予其本不该承受的责任与义务，否则就可能阻碍互联网行业的发展；其次，对于那些利用网络传播快、效率高特点而造谣惑众（即散布网络谣言）的不法分子，犯罪行为的危害实际上是被网络进一步放大了，对于这类行为，刑法应予以坚决的遏制和打击；最后，对于那些线上与线下犯罪行为危害程度差别不大，只是单纯以互联网为工具进行的犯罪行为，刑法不必过于敏感。

最后还是要谈一下民意、舆论对立法司法的影响。

随着社会的转型和传统规范约束效力的下降，刑法根据社会变化进行修正既是必然的也是应当的。但是，刑事立法应当构建明确的应对社会发展和社会舆论的机制，防止被情绪化的舆论或者民意所牵制，造成刑事立法的随意性和盲从性。要坚守刑法在法律体系中的“后卫”角色。迁就甚至屈从舆论或者民意的情绪性刑事立法无异于饮鸩止渴。它不仅挫伤了其他法律部门进行社会调整的积极性，同时也相应削弱了刑法的保障法形象。这样非但不能提升立法品质，反而全面挫损立法的威信，进而破坏刑法社会保护和人权保障的功能。科学的刑事立法必须力戒情绪性立法，立法者既要遵循刑法发展的内在规律，又要对舆论或者民意的反应做到有所为有所不为，如此才能将我国刑事立法水平推向一个新的高度，从而充分实现良法善治。