陆黄森

（西北民族大学，甘肃 兰州 730030）

我国独立董事法律制度的完善

陆黄森

（西北民族大学，甘肃 兰州 730030）

独立董事法律制度在我国发展至今，越来越呈现出一种可有可无的状态，甚至被认为是滋生腐败的摇篮。纵然这和我国独立董事法律制度的不完善具有很大关系，但是也和人们对于这项职业缺乏职业化的认识有关系。任何一个行业，只有达到了职业化才会有一套标准去执行，才会获得人们的认可，才能在知识，技能，观念，心理上达到职业的共识。所以职业化是独立董事法律制度完善的前提。

独立董事；法律制度；法律完善

一、独立性的完善

独立董事的产生机制是独立董事能否保持独立性的关键因素，那么如何能够使得独立董事能够有效监督董事会呢？我认为应该从独立董事的任职资格入手。

严格化独立董事的任职标准，由专门的组织对独立董事的任职资格进行鉴定。具体来说，可以培育独立董事市场。目前我国上市公司的独立董事有相当大的部分是专家学者，他们虽然掌握了扎实的相关专业知识，但是缺乏足够的经营管理经验，也很难有足够的时间和精力投入到公司的管理中，自然也就很难真正的参与到公司董事会的决策中去。所以现实是我国独立董事人才市场尚未健全，缺乏相关专业人才，所以我们可以通过专门的培训来培养独立董事储备人才，并建立独立董事人才市场。也可以参考其他行业进行持证上岗制，例如展开独立董事从业资格考试，并建立独立董事档案管理制度和独立董事绩效公示制度，①这样不仅有助于独立董事对自己的工作负责，也有助于其他公司深入了解该独立董事的工作情况以便决定是否聘用。

二、独立董事激励机制和约束机制的完善

独立董事在我国公司的收入目前主要包括薪酬和津贴，并无相应的激励制度，这与西方国家存在差异。在独立董事制度比较成熟的国家，主要采取的是薪酬激励和声誉激励两种激励制度。②所以我认为可以参考这些国家将年度奖金和股票期权引入激励机制，这是两种分别代表短期激励和长期激励的制度。声誉激励制度的前提就是建立上市公司之间的独立董事评价体系，用以评价独立董事任职期间的业务情况，建立个人数据库以便上市公司在聘任时参考。这样独立董事对于工作就不会随心所欲，而是尽职尽责的工作来获得良好的评价和口碑，否则将会受到舆论的谴责以及声誉的丧失，导致不会有其他公司敢于聘请。

有激励机制就必然要有约束机制。我国对于独立董事的约束机制目前暂无对应法律条文，这导致独立董事的行为没有相应的法律责任后果，造成那些滥用权力给公司或中小股东造成利益侵害以及未尽义务的独立董事逃脱法律的制裁，而仅仅只是受到道德的谴责。

三、独立董事保障机制的完善

没有相应的保障机制，独立董事就有可能无法在履职过程中发挥应有的作用，甚至因为风险过大而辞职。

责任是在义务的前提下产生的。独立董事的义务主要包括勤勉义务和忠实义务。③对于勤勉义务我认为可以借鉴起源于美国的经营判断原则，指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个原则，该原则的前提是行为符合公司权利和管理者的权限，并且有合理的证据表明该行为是善意的。

此外，董事责任保险制度始于美国20世纪30年代，为的是有效化解董事履职风险，避免董事在参与公司决策的过程中过于保守。④我国在20世纪初引入了该项制度，但是作为一项新土壤中的新制度，还存在很多需要完善的地方。包括界定保险责任，确定和给付保险费用，当然最重要的还是完善相应的保护法律制度。

四、独立董事制度的法律完善

从法律责任上来说，我国对于独立董事制度的规定并不细致，缺乏独立董事问责制度也弱化了独立董事的作用，试想没有法律后果的行为又有谁会去遵守呢？在我国，独立董事可能承担的法律责任包括刑事责任、民事责任和行政责任，但在实际过程中往往只追究行政责任，⑤即证监会对独立董事进行处罚，这是一种低成本的法律后果很难形成有效的震慑作用。《公司法》和《证券法》中虽然也规定了民事赔偿责任，但《公司法》规定赔偿的对象只限于受害公司本身，《证券法》也只是对有限几种行为规定负有责任的董事来对投资者承担赔偿责任，可操作性差，赔偿对象的范围狭窄是其显著特点。

五、建立独立董事行业自律体系

我国的现代企业制度尚未完全建立，独立董事制度在我国的发展也还未成熟，也没有相应的行业规范，所以我认为可以通过建立独立董事协会来加强独立董事的管理，规范独立董事这个行业，制定有关的行业准则和条款。

证监会在建立独立董事协会上应负有重要作用，对其监督、指导。独立董事协会成立以后作为一个全国性的协会，应该担负起相应的义务，例如负责进行独立董事的培训，制定相关行业准则，规范独立董事执业准则，完善相关配套体系，保障独立董事的合法权益。独立董事协会应该由上市公司代表、证券公司代表和独立董事组成。

起源于英美的独立董事制度在二十世纪九十年代作为“舶来品”引入了中国，但是该制度并没有如预期般的完美融入我国“二元制”公司治理结构这个大环境，反而表现出来了诸多问题，任何制度都有其独特的生存条件，任何制度的引进也都需要结合我国国情因地制宜，这样才能够更好的发挥有效作用。

每个新生事物的发展都需要经历漫长而曲折的过程，我国的独立董事制度也是如此，注定是一个任重而道远的过程。笔者希望通过自己对于我国独立董事现状的思考提出一些建议，希望我国的独立董事制度能一步一步走向成熟。

注释：

①赵庆军.《论我国上市公司内部监督制度的完善--以独立董事制度为中心》[D].复旦大学,2006年.

②陆丽.《对独立董事职业化若干问题的探讨》[D].厦门大学,2006年.

③谢朝斌.《论我国股份公司独立董事义务与责任》[J].南京审计学院学报,2005年第1期,第1-6页.

④杨晶晶.《我国独立董事的权利、义务与责任研究》[D].北方工业大学,2007年.

⑤阳明武,阳明光.《从陆家豪案看独立董事的义务和责任》[J]. 湖南科技学院学报, 2006年10期,第195-197页.

［1］Latham M: One kind is responsible to govern “the surveillant” ［J］，External Economy And Management， 2011（10）.

［2］袁慧娟.完善我国上市公司独立董事制度研究［D］.武汉科技大学，2014.

［3］王娇琼.上市公司中法律背景独立董事的现状及作用研究［D］.复旦大学，2013.

d922.29

A

1671-864X（2016）08-0072-01

陆黄森，男，福建沙县人，西北民族大学法学院法律硕士（法学）2015级研究生。