林 绥 杨 俊（德勤中国 上海 200002）

我国非居民企业间接股权转让中的合理商业目的判定
——以印度沃达丰间接股权转让案为例

林 绥 杨 俊（德勤中国 上海 200002）

内容提要:针对非居民企业间接转让中国居民企业股权相关所得的企业所得税处理，我国发布了多项法律、法规规范性文件。本文结合印度沃达丰间接股权转让案，对如何理解合理商业目的及在实践中如何判定合理商业目的进行探讨。

间接转让 合理商业目的 功能与风险

一、我国非居民企业股权转让所得税税收政策与管理简介

近年来， 随着跨国资本流动日益频繁，跨国公司转让权益性投资的交易十分活跃。中国作为世界最大的外国直接投资引进国，外国企业转让中国居民企业股权的交易也日渐增多；此外，中国近年来对外投资增长迅速，不少中国企业选择在海外上市，从而使得非居民企业股权转让所得税收管理成为重要话题。

关于非居民企业股权转让所得征税问题，《企业所得税法》明确将转让财产所得列为征税收入；①《企业所得税法》第三条、第十九条。根据《企业所得税法实施条例》第七条，只要被非居民企业转让股权的投资企业在中国境内，中国就拥有对其股权转让所得征收所得税的权利。②《企业所得税法实施条例》第七条。此外，《企业所得税法》还明确了一般反避税规定，企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。③《企业所得税法》第四十七条。

除了上述税收法律法规，国家税务总局还先后就非居民企业间接转让中国居民企业股权等财产的税务处理发布了多项规范性文件。包括《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函［2009］698号，以下简称“698号文”）、《国家税务总局关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2011 年第24号，以下简称“24号公告”）等。特别是2015 年2月6日发布的《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”），对非居民企业间接转让中国居民企业股权等财产的所得税处理事项重新作了全面的规定。一系列法律法规的出台，对非居民企业转让中国居民企业股权做出了更加规范、更加具体和更具操作性的规定，有效防范了非居民企业逃避或减轻中国纳税义务的风险。

二、非居民企业股权转让中合理商业目的的判定

尽管我国税务机关近年来围绕非居民企业转让中国居民企业股权征收企业所得税问题做出了相应规范，但实践中仍存在一些亟待解决的问题。在实际操作中，对合理商业目的的判定尤其重要，需要予以规范。此外，在合理商业目的与税收利益同时存在的情况下，如何判断安排的主要目的也往往是征纳双方关注的焦点。

（一）合理商业目的简述

在分析非居民企业股权转让的合理商业目的之前，我们首先对税法中关于合理商业目的描述进行简要梳理：

1. 《企业所得税法》第四十七条规定：企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。

2. 《企业所得税法实施条例》第一百二十条规定：《企业所得税法》第四十七条所称不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

3. 根据《企业所得税法实施条例释义及适用指南》，“不具有合理商业目的”可以从以下三个层面来理解：（1）获取税务利益只是构成避税的必要而非充分条件；（2）安排的主要目的是否为了获取税务利益，没有统一的辨别标准，应该按照具体的事实和情况来考察；（3）税务利益要通过与正常情况下或者名义上应付的税额进行比较来确定。

4. 《一般反避税管理办法（试行）》（以下简称《办法》）第五条规定：税务机关应当以具有合理商业目的和经济实质的类似安排为基准，按照实质重于形式的原则实施特别纳税调整。

（二）非居民企业股权转让中的合理商业目的

7 号公告就非居民企业股权转让如何判断合理商业目的提供了具体指引。7 号公告列示了判断合理商业目的时需要考虑的因素，对于部分特定情形则直接认定为不具有合理商业目的，并引入了集团内部重组所适用的安全港规则。7号公告第三条提出，判断合理商业目的应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排，结合实际情况综合分析以下相关因素（见7号公告分析表）。

（三）印度沃达丰间接股权转让案简介

香港和记电讯集团自1992年起陆续收购印度和记Essar有限公司（HEL）的股份。根据双方于2007年2月签订的收购协议，和记电讯集团旗下和记电讯国际有限公司（以下简称“和电国际”）以111.2亿美元的价格，将其注册在开曼群岛的全资子公司CGP Investments （以下简称“CGP”）的股权转让给沃达丰国际控股公司（以下简称“沃达丰国际”）。由于CGP通过多家注册于毛里求斯的中间控股公司间接持有了注册于印度的和记Essar有限公司（以下简称“印度和记”）67%的股权，因此，沃达丰国际取得了印度和记67%的股权。

7号公告分析表

① 除不适用7 号公告第一条的两类情形（即非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得；在非居民企业直接持有并转让中国应税财产的情况下，按照可适用的税收协定或安排的规定，该项财产转让所得在中国可以免予缴纳企业所得）、和适用安全港规则的情形以外，如果与间接转让交易相关的整体安排同时符合所列式四项条件，则有关安排会直接被认定为不具有合理商业目的。

② 7号公告的解读对“在境外应缴所得税税负”作了解释，该税负既包括转让方因此项交易在其居民国所应缴纳的税负，也包括其因此交易在被转让境外企业所在国的税负。

对于前述股权转让交易，印度税务机关认为沃达丰国际在向和电国际支付股权转让款时具有代扣代缴税的义务，并于2007年9月向沃达丰发出通知并展开调查，案件涉税金额高达约20亿美元。

沃达丰国际和印度税务机关进行了近五年的税务抗辩，经过了孟买高等法院多轮诉讼和印度最高法院的听证，最终印度最高法院于2012 年1 月20日裁定印度税务机关无权对发生在印度境外的转让外国公司股权所得征税，即使交易涉及间接转让一家印度公司。

（四）我们的观察

结合印度沃达丰案，对于上述7号公告提出判断合理商业目的应综合分析相关因素，我们有以下观察：

1.判断因素——中国应税财产。

不难发现，7号公告提出的判断合理商业目的相关因素1（a） 、1（b）、2（a）与2（b）都与判断是否构成中国应税财产相关。

印度沃达丰案件股权转让发生时，印度国内税法中尚未有对转让所得来源地的条款，最终印度最高法院认为该交易并未在印度产生资本利得、印度现行税法中有关转让所得来源地的条款不能被解读为对交易穿透。由于该案的影响，印度政府在2012年对其所得税法提出修正案，规定如果股权主要价值（无论直接或间接）源于或归属于印度境内应税资产，那么该项股权转让的实际所得应在印度纳税。可以看出，印度政府通过修订法律、改变收入来源地定义将间接股权转让纳入其国内征税范围，为征税提供了法律依据。

目前，698号文及7号公告对于非居民企业股权转让征税的管理规定依据的是《企业所得税法》中境内外所得来源地判定规则和一般反避税条款，即对不具备合理商业目的的安排进行穿透。

首先，当被穿透的实体设立在避税地时，一般情况下对该避税地实体进行穿透不会在避税地国层面发生重复征税的问题，但是，当被穿透实体上层公司所在国是高税率国家，且该高税率国家认为对股权转让也应同样征收企业所得税，那么，该高税率国家与中国就会存在双重征税的问题。

其次，由于目前并非所有国家（尤其是部分发达国家）都认可间接股权转让的征税原则，前述问题可能会涉及多国对征税权利的划分。当非居民企业多层间接转让中国居民企业股权时，若该交易涉及多个可穿透实体，如何进行穿透以及计税基础如何在各实体间进行结转等问题就变得十分复杂。

此外，从7号公告提出的与资产价值相关的判定为不具备合理商业目的条件可以看出，7号公告期望从征收管理层面将境外企业股权价值、中国应税财产价值、境外企业资产总额、在中国境内的投资价值进行量化，以提高判定交易是否被认为不具备合理商业目的的可操作性。但7号公告并未就前述资产价值评估提供详细指引，例如，是否应参照会计账面价值或评估价值，对于境内和境外资产估值是否应遵守相同的评估准则。①尽管中国资产评估准则与国际资产评估准则有趋同的趋势，但两者仍存在可能显著影响价值评估的差异，更不用说境外资产所在地尚未采用国际资产评估准则而使用当地评估准则的情况。此外，当交易安排涉及多国应税财产时，如何分别计算转让各项应税财产的所得，以及如何从总价中分拆出中国应税财产价值等，都需要税务机关作出后续规定与说明。

值得注意的是，即使被认定为中国应税财产，安排也不能被立即判定为不具备合理商业目的。7号公告明确指出，只有同时满足1（b）（4（b）四项条件，安排才会被认定为不具备合理商业目的。

2.判断因素——税收利益。

7号公告提出的判断合理商业目的的相关因素5（a） 、7（a）与4（b）都集中在安排是否获得了税收利益。

一般而言，只有通过现有安排与其他替代安排进行比较的方式才能确定是否存在税收利益。在美国的反避税司法实践中曾引入经济分析方法来衡量税收利益与经济利益。在经济分析方法的具体运用中有些问题还处在争论中，比如，企业通过安排已实现的利润是否包括税收利益，衡量安排获取的利润时是考虑税前利润还是税后利润，企业在国外被代扣代缴的预提所得税如何处理等。

3.判断因素——合理商业目的。

7号公告将经济实质（也被称为“商业实质”）作为判定合理商业目的的因素之一。在国际税务实践中，有的观点认为商业目的不同于商业实质，两者应予以区别，部分国家在判定非居民间接转让中仅考察是否存在不合理商业目的。在印度沃达丰案中，印度最高法院认为尽管CGP公司没有任何经营业务，但境外投资者进行跨国投资和本地投资者进行当地投资有着根本的区别，跨国公司需要预先设计好撤资的方案，该方案本身就是一种合理的商业目的。

（1）功能与风险。

尽管7号公告的3（a）与3（b）要求应从交易各方所履行的功能和承担的风险对企业架构是否具有经济实质进行考察，但7号公告并没有对功能与风险考察项目以及不同行业功能与风险的特点提供进一步指引。我们认为，在对安排相关的功能与风险进行考察时，应对以下方面进行考察：

实践中，某些安排的中间实体的确存在一定的功能与风险，但这些功能与风险却与安排相关的交易本身没有直接联系。例如，总部位于美国的A公司下设一家香港控股公司B，B公司并无特定功能与风险而主要用来持有其下的香港C公司，②主要为了商务与法律便利考虑而设立，对亚太除中国以外地区进行投资与管理活动。C公司尽管持有中国大陆公司D的全部股份，但C公司并不对D公司具有任何投资或管理功能，D公司对C公司的分红会直接全部传导到B公司。这种情况下，在D公司被间接转让股权时，C公司尽管具备一定的功能与风险，但C公司并没有与安排相关的功能或风险。

更进一步，若境外企业被判定为实际履行一定功能和承担一定风险，境外企业和其直接或间接持有中国应税财产的下属企业的功能与风险孰轻孰重，以及不同行业企业在履行的功能、运用的资产以及承担的风险方面也可能千差万别，这些因素对合理商业目的的判定将产生影响。

目前，中国税务法律与法规对于企业功能和风险分类最为详细的指引体现在2009年1月《国家税务总局关于印发〈特别纳税调整实施办法（试行）〉的通知》（国税发［2009］2号，以下简称“2号文”）所附表证单书（以下简称“表证单书”），其中表证单书1《企业功能风险分析表》罗列了企业功能与风险要素，涵盖研发、生产、营销、销售和分销、管理和其他服务项目。①2号文及表证单书相关指引主要用于对企业与其关联方之间的业务往来是否符合独立交易原则进行转让定价管理，尽管非居民企业股权转让中相关实体并非全部被认定为关联方，但实践中被穿透实体一般与持有中国应税财产企业互为关联方，因此，我们合理借鉴了2号文及表证单书中有关功能与风险的分类管理规程对7号公告相关判定因素进行分析。

若以该表所涵盖功能与风险要素作为参照、对非居民企业股权转让中相关实体的功能和风险进行分析，似乎无法涵盖真实经济活动中设计架构的所有非税收利益考量因素：例如，商业实践中很多架构选择在香港设立中间控股公司，以更好地管理投资风险，这样中国大陆公司的投资在法律和经济上的风险将以香港公司的出资比例为限，同时，中国大陆公司作为一家股份有限公司，若直接向境外有限合伙企业增发新股，可能在中国需要满足较为复杂的法规要求以及繁冗的行政程序。

此外，实践中为了及时行使股权质押，国外银行常会要求外商在其中国大陆企业之上再加一层香港企业，这样能在现有融资市场规则下获得最佳的融资条件从而设立控股融资平台，同时也便利银行在港实施其对中国大陆的股权质押权。

通常而言，这些非税收利益考量因素旨在优化法律架构、满足银行要求，以及商业运营方面的某些特殊要求等，企业能够合理预期架构相关的监管和合规成本，这些非税收考量因素在企业安排设立时不可缺失、对企业具有重要影响。

（2）境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间。

在印度沃达丰案中，CGP公司（即用来持有印度标的公司股份）早在1994年即设立，印度最高法院认为其架构存立多年的事实不应被忽略，CGP公司并非因此次间接股权转让而临时设立，因此，没有必要对该交易的实质进行调查。

我们认为，7号公告对境外企业股东、业务模式及相关组织架构存续时间的考察是判断合理商业目的的必要条件之一，存续时间长并不等同于架构本身具备合理商业目的，但反之，若架构是在转让之前临时搭建，或境外控股公司在中国企业成立之前短时间内成立，则很有可能被怀疑有税收利益动机。

（3）股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性。

在印度沃达丰案中，印度最高法院认为没有必要对该交易的实质进行调查，也未就7号公告提到的可替代性问题进行考察。

结合前述第2点，如果非税收利益因素可以说明架构具有合理商业目的，那么，可以认为这些非税收利益因素具备一定的不可替代性，即使不排除架构可能同时也具有税收利益目的，这将需要借助其他因素对架构合理商业目的进行综合判断。但若前述非税收利益因素具有可替代性，是否就能直接推导出架构本身没有合理商业目的、即存在可替代性就等同于没有商业实质呢？我们认为，除了纯粹为税收利益而搭建的架构之外，如果非税收利益因素具备一定的不可替代性，则需要视具体情况进行分析。例如，要对架构中非税收利益因素从功能、资产与风险角度进行分析，对可替代性进行交易成本、实践中可行性以及企业交易时点的商业环境等进行综合分析，应避免将理论上似乎可行但实践中需要耗费大量交易成本甚至无法交易的安排作为替代性安排。此外，当安排本身比较复杂而涉及多重或多项交易时，不应片面地对单项交易进行可替代性的考察，而应对整体交易进行全面考察。在印度沃达丰案件中，印度最高法院认为，税务机关不应将股权转让交易化整为零进行片面的分析，而应对交易进行整体考察。

三、结语

如前文所述，目前我国对于非居民企业间接转让中国居民企业所得征收所得税，法律依据是《企业所得税法》中境内外所得来源地判定规则和一般反避税条款，尽管698号文、24号公告以及7号公告先后提出了具体规定，但在《企业所得税法》中，并未就中国拥有对非居民企业间接转让中国居民企业所得拥有征税权予以明确。因此，我们建议今后在修订《企业所得税法》时将这一点作为考虑事项。

对于非居民企业间接转让中国居民企业股权中合理商业目的的判定，从各国实践来看，鲜有对合理商业目的提出明确法律定义，而主要依靠执法人员裁量，税企双方容易对同一交易安排产生不同看法。此外，也应注意到：将获得税收利益作为主要或惟一目的安排情况在实践中比较少，当安排既有税收利益又有经济利益时，如何衡量两者的比重在实践中成为征纳双方争论的焦点。从各国税务实践来看，法院在判定中对税收利益与经济利益如何比较的问题态度含糊，并没有强调经济利益一定要与税收利益在数量上相匹配。经济利益并不一定都是当期就得以实现的，有可能是潜在的。我们建议在判断安排的主要目的时，应对与安排相关的功能与风险进行考察，除了常见的功能与风险项目外，还应将特定经济环境下企业的非税收利益因素予以充分考虑，从整体把握安排。

责任编辑：赵薇薇

图 / 李鸿翔

Judgement on Reasonable Commercial Purposes of Indirect Share Transfer by Non-resident Enterprises : Taking Indian Vodafone Case as an Example

Sui Lin & Jun Yang

China has issued several laws and regulations to clarify the enterprise income tax treatment of the income derived from the indirect transfer of shares in a Chinese enterprise by a non-resident enterprise. Based on the analysis of Indian Vodafone case， the paper discusses the defnition and its judgement of reasonable commercial purposes in practice.

Indirect transfer Reasonable commercial purpose Function and risk

F810.42

A

2095-6126（2016）02-0050-06