解雅虹

摘 要：本文在详细阐述形式正义和实质正义含义的基础上，对二者的关系进行了分析，认为在不同的实质合理性以及实质合理性与形式合理性不可兼得的情况下，法治是人类退而求其次的理性抉择，在权衡、博弈的基础上，得出了法治是人類秩序构建的最佳选择的结论。

关键词：法治；形式正义；实质正义

法治是人类退而求其次的选择，其实更多的体现在它对一种“低层次”的形式正义——正当程序的不懈追求上，特别是当形式正义与“高层次”的实质正义发生非此即彼、无可调和的冲突时，法治宁可选择和维护形式化的程序正义。为什么会出现这种情形呢？无疑，这还需要我们进一步地从形式正义和实质正义的一般含义谈起。

形式正义与实质正义，又称形式合理性与实质合理性。前者是著名伦理学家罗尔斯在其名著《正义论》中所使用的概念；后者则是著名社会学家韦伯在其名著《经济与社会》中所使用的概念。[5]前后两者虽然名称不同，但其实质并没有差别。

实质正义是指对同样的事物同样地对待，对同样的事实同样地处理。换句话来讲，实质正义所追求的是一种相同的状态、相同的地位和相同的结果。这对生活于中国文化传统中的我们而言并不陌生。追求实质的合理性是由我们的生活环境，或者从文化层面上来讲，是由我们的文化环境所决定的。在我国古代大量的文献中，我们可随手获知诸如“不患寡而患不均”，“均平富，等贵贱”、“有饭同吃，有衣同穿”、“无人不均平，无人不饱暖”之类的主张和口号。对包公之类的中国古代清官办案的程序熟悉的人们，完全可以发现他们为了实质公正的实现，而忽视法律的形式要求的情形，比如通过装神弄鬼威吓嫌疑人来取得证据；再比如发现新证据以后，随意改变已经在形式上生效的判决等等。同时，由于自中华人民共和国成立以来，我们的制度设置和意识形态宣传无不以追求实质合理为宗旨，从土地改革到人民公社，从“支边运动”到“上山下乡”，从“割掉资本主义尾巴”到“狠批私字一闪念”，甚至对“跑步进入共产主义社会”的深信不疑，都表现着现代中国公民对实质合理的强烈渴望，对结果公正的矢志不渝的追求。

形式正义则是指只追求条件和过程的公正，而不问结果究竟如何。关于形式正义的例证在我们的生活中并不陌生，例如在足球比赛前通过抓阄来决定主场、客场；再比如酒场上的酒令基本遵循的都是形式正义的原则。最著名的形式正义的例证是罗尔斯提供给我们的一位母亲分蛋糕的故事：两个儿子总是因为母亲分蛋糕不公平而争吵不休，于是聪明的母亲做出了一个规定，由其中一个儿子切蛋糕，另一个儿子优先选择蛋糕。在此，母亲并没有给出两个儿子一个公平的结果，但给了他们尽可能实现公正的形式规则。这种追求形式正义的规则，是现代西方法治中一个鲜明的标志。对此，习惯了对实质正义追求的中国人还明显不适应。

在20世纪90年代前期，美国洛杉矶爆发了一场声势浩大的黑人暴动，其原因就在于黑人认为当地法院在处理一件有关黑人和白人之间纠纷的案件时，明显偏袒白人。这如果发生在我们中国，无论是哪级法院、哪个法官，都会面临着重新判决。而美国的法官竟然不理会由自己判决所带来的麻烦，仍然坚持自己的判决。对此，他们的理由是：法院在程序上并没有违法。对这种理由，我们可以表示一百个不赞同，但我们不得不反思的是，美国乃至整个西方国家就是靠这种形式正义的现代法治维持了他们的长治久安和持续发展。

当然，这并不是说形式正义就代表了一切，也不是说实质正义就无关紧要。恰恰相反，形式正义的设定，就是人类对实现实质正义的方法的关注，因此，和实质正义相比较，形式正义永远是手段。人类总是免不了对终极问题的关注，在法律领域，终极问题总是与实质正义相关的。对形式正义，人们总是容易驾驭和掌握，但是在追求实质正义的时候，却总是免不了顾此失彼。其原因就在于实质正义在人们意识和实践选择中的多元性。比如一位富翁和一位乞讨者对温饱的要求不可能完全一样；一位商人和一位学者对个人收入的理解也会有重大差别……正是由于实质正义在人们意识和实践选择中具有如此的多元性和捉摸不定的不确定性，因此，人们才陷入了迷茫的选择之中。例如，当我们选择“最大多说人的最大利益”时，我们面临的问题是：少数人的利益呢？最大利益是指什么？由谁来界定最大多数人及其最大利益？正是因为这样，我们可以说，在实质问题上，人类永远不可能找到找到一个相同的标准和答案，并且在实践中，究竟在不同的实质正义要求中如何取舍？这也是一个难之又难的问题。于是，人类只能权衡利弊，以“两利相权取其重，两害相权取其轻”的原则来解决问题。但不论如何，在实质正义范围内的利益权衡，总是使实质正义在实践中得失失衡。与其如此，还不如在法律上设定一种对任何人一视同仁的实现实质正义的标准，即设定形式正义的标准。从表面看来，这种对形式正义的法律设定，是对实质正义的降格，从而与我们文化中固有的“取法乎上，仅得其中；取法乎中，仅得其下”背道而驰。但是只要我们注重已经在西方法治国家取得的成绩，就不难领会这种退而求其次的选择具有造福于人类并克服实质正义的多元性给人们造成的麻烦和妨害等正当性。

从以上的论述，我们不难发现现代法治的隐喻，即现代法治总是与形式正义紧密相关的。“在法律面前只有先承认形式的合理才能承认实质的合理，这是法治建立的基本要求。”[6]如果缺乏对形式正义的深入理解，如果按照固有的实质正义观来要求现代法治，现代法治也许永远是我们的一个遥远的梦。那么，追求形式正义的现代法治是不是在价值上对实质正义的要求嗤之以鼻呢？回答当然是否定的。我们知道任何伟大的目的，都需要辅之以必要的实现方式。现代法治之所以追求形式正义，原因就在于它能够在更高的层次、更宽的层面、更深的程度上实现实质合理，尽管有时“类似情况类似处理并不足以保证实质的正义”。[7]总之，法治是一种在不同的实质合理性以及实质合理性与形式合理性不可兼得时，人类退而求其次的选择。选择任何一种甚至多种实质合理，不可避免地会牺牲其他的实质合理。于是经过博弈、权衡，人们最终选择了法治——形式正义。

通过对上述人治与法治权衡以及形式正义与实质正义权衡的论述，我们不难看出法治从来不是、也永远不会是最理想的统治方式，它只是人类在寻求秩序过程中反复权衡的一个结果。但是，展望未来，法治仍是人类构建秩序的首选。

参考文献

[1][英]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第214—215页。

[2][美]帕帕斯：《柏拉图与理想国》，朱清华译，广西师范大学出版社2007年版，第24页。

[3][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第167-169页。

[4][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第80页。

[5] 岳丽：《法的形式正义与实质正义的冲突与解决》，西南政法大学硕士学位论文，2002年4月。

[6]张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第237页。

[7][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第54页。

作者简介

史素红（1991-），女，河北省石家庄，硕士研究生。