服务商标行使不当导致侵害相关商品商标权的认定
——以刘福强诉新乡市胖东来百货有限公司侵害商标权纠纷案为例

关键词

牛忠喜 商品商标 服务商标 商标侵权

裁判要点

商品商标和服务商标区分的对象不同，商品商标用以区别商品的来源，服务商标用以区别服务的来源。不论是商品商标还是服务商标都必须严格在自己所属的类别内使用，如果超出所属类别使用，将不受法律保护，甚至可能侵害其他相关的商标权。

相关法条

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第一款第（一）项、第（二）项、第六十三条

案例索引

一审：新乡市中级人民法院（2013）新中民三初字第57号民事判决（2014年4月9日）

二审：河南省高级人民法院（2014）豫法知民终字第00246号民事判决（2015年1月19日）

基本案情

法院经审理查明：1990年5月，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家工商总局商标局）核准，新乡市饮食服务公司牛忠喜烧饼店取得注册号为第520075号“牛忠喜”商品商标，核准使用商品为第30类烧饼，有效期自1990年5月30日至2000年5月29日。2007年4月14日，经国家工商总局商标局核准，该商标转让给原告刘福强。2010 年5月17日，经国家工商总局商标局核准，该商标有效期续展至2020年5月29日。

2009年10月，经国家工商总局商标局核准，被告新乡市胖东来百货有限公司（以下简称胖东来公司）的入驻商户新乡市卫滨区新乐路牛忠喜烧饼店（以下简称新乐路牛忠喜烧饼店）取得“牛忠喜烧饼店”服务商标，核准服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；茶馆；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。有效期自2009年10月14日至2019年10月13日止。

2013年5月8日，因认为胖东来公司入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店存在侵害其商品商标权的行为，故刘福强到河南省新乡市豫新公证处申请保全证据公证。2013年5月10日下午16时40分，公证处公证员孙春丽随同刘福强、商品购买人宋文峰来到胖东来公司超市。宋文峰以消费者身份购买烧饼10个，该超市服务员用两个标有“牛忠喜烧饼”字样的塑料袋分两袋进行包装。结账时，宋文峰购买了超市购物袋一个，并获得购物小票一张，共花费20.2元。随后，宋文峰向服务台索取了面额为20元的定额发票一张。开完发票后，宋文峰将此次购买所得的物品及票据交由公证人员保管。整个购买过程于16时55分结束。在离开该商场时，公证人员对该商场的门头进行了拍照。

裁判结果

新乡市中级人民法院于2014年4月9日作出（2013）新中民三初字第57号民事判决：一、胖东来公司于判决生效后立即停止对第520075号“牛忠喜”注册商标的侵权行为；二、胖东来公司于判决生效后十日内赔偿刘富强经济损失5000元；三、驳回刘福强的其他诉讼请求。一审宣判后，胖东来公司不服提出上诉，河南省高级人民法院于2015年1月19日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：刘福强系第520075号“牛忠喜”商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护，刘福强依法享有诉权。

胖东来公司的行为侵犯了刘富强的商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

首先，胖东来公司实施了公证书中所记载的涉诉侵权行为即（2013）新豫证民字328号公证书真实、合法。对此，胖东来公司认为该公证书存在以下瑕疵：1、2013年5月10日15时23分所拍照片不能显示是用标有“牛忠喜烧饼”字样的包装袋包装；2、公证书附件4工作记录上显示的拍照时间与对应照片上显示的时间不一致。据此，该公证书真实性不能确认，不能依据该公证书认定胖东来公司实施了涉诉侵权行为。法院认为，1、2013年5月10日15时23分所拍照片与公证书内容及其他照片相互印证，能够据此认定所售烧饼确用标有“牛忠喜烧饼”字样的包装袋进行了包装；2、虽然工作记录上显示的拍照时间与对应照片上显示的时间不符，但该照片显示的时间与公证书内容表述的时间相互印证，不能据此否认照片拍摄时间的真实性。因此，在没有相应反证的情况下，胖东来公司不能仅以上述理由推翻（2013）新豫证民字328号公证书的真实性即胖东来公司实施了涉诉侵权行为。

其次，该涉诉侵权行为符合侵犯商标权的形式，属于商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为之一。商标是使用于一定商品或服务项目上、用于将权利人的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志，其作用在于识别商品或服务的来源。本案中，胖东来公司在其销售的烧饼包装袋上使用“牛忠喜烧饼”标识，对消费者确认商品来源起到了指示作用，属于将上述标识作为商标标识使用的行为。注册商标专用权以核准注册的商标及核定使用的商品和服务为限，禁止他人在同一种或者类似商品和服务上使用相同或相近的商标。本案中，刘福强“牛忠喜”注册商标核定使用的第30类商品项目为烧饼。胖东来公司对外销售的商品也是烧饼，与刘福强“牛忠喜”注册商标核定使用服务项目相同。

再次，该涉诉侵权行为不能被认定为行使第5021217号“牛忠喜烧饼店”服务商标的行为。虽然胖东来公司入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店享有第5021217号“牛忠喜烧饼店”服务商标。但该商标属于第43类服务商标，服务项目包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；茶馆；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。胖东来公司的经营行为仅是对外销售商品烧饼，其在商品包装袋上使用“牛忠喜烧饼”的做法属于使用具有指示性质的商品标识，指向的客体是商品，而非某种服务行为，更不属于第43类服务商标所包括的服务项目。且，胖东来公司突出使用的商品标识是“牛忠喜烧饼”而非被注册的服务商标“牛忠喜烧饼店”。因此，该涉诉侵权行为不能被认定为行使“牛忠喜烧饼店”服务商标的行为，而应被认定为侵犯刘福强第520075号“牛忠喜”商标的侵权行为。

关于赔偿数额，根据《商标法》第六十三条“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，由于刘福强没有提交相关证据材料，本院结合侵权时间的长短及侵权范围的大小等因素，酌定赔偿金额5000元为宜。

故人民法院作出上述判决。

案例注解

1服务商标的含义及与商品商标的区别

服务商标又称服务标记或劳务标志，是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。与商品商标一样，服务商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色构成，以及上述要素的组合而构成。与商品商标可以将注册商标直接使用在产品上不同，服务提供的是一种无形的产品，不能承载有形的商标，与商品商标相比主要有以下区别：

2.1指定的对象不同。商品商标指向的是某种商品，一般是有形的，表现为某种物品。如“永久”牌的商品商标，它所要区分的是自行车商品，使该品牌的自行车与其它品牌相区别；而服务商标则不然，它所要区分的是某种服务，一般都是无形的，表现为人的行为。如“如家”服务商标，它所要区别的是旅店业提供住宿、服务的行为，使其与其他旅店的服务区别开来。由此可见服务商标的区分无形服务的难度比起商品商标区分有形商品的难度要大的多。

2.2二者的使用方式、宣传效用不同。由于商品商标所要区别的是有形的商品，所以它可以通过印刷、粘贴等方法直接缀附的商品上。它和商品的结合是非常紧密的，随着商品一起流通，随时供人鉴别、认识。其宣传效果是和商品同时起作用的，往往人们拿到商品，也就同时看到商标了，因此商品商标比较便于社会公众的识别，使本品牌的商品很容易地与其他品牌的商品区别开来。而服务商标则不然，它的使用不可能直接缀附在无形的行为上，而只能通过在服务场所布置的招牌标志上、有关工具上、以及在广告宣传中加以体现出来。其宣传作用往往必须借助一定的宣传媒体来实现。而且其作用的效果也需要多方面、角度，反复出现、反复强调后，才能引起人们的注意。

2.3二者与商号、企业名称之间联系的密切程度不同。商号，也称字号，是构成企业名称的核心要素，是使一企业与同行业的其他企业相区别的关键标志。商品商标与商号、企业名称之间的联系一般不很紧密。除个别商品商标与商号、企业名称有联系，如“牛忠喜”既是烧饼这种商品的商标，也是生产这种商品的企业的商号。但这种情况往往是少数，在绝大多数情况下，商品商标与商号、企业名称之间没有直接的联系。比如“北京”牌电视机，与其生产企业的商号（名称）“天津通信广播电子公司”毫无联系。所以从实践中大多数情况看来，商品商标与生产厂商的商号、企业名称之间的联系不是十分紧密的。而服务商标则不然，它与商号、企业名称之间的联系往往是密不可分的。尤其是其中的文字内容，往往很多的服务商标就是直接采用商号的相同文字。如前述的“如家”服务商标就是直接采用自己企业的商号的同样的文字来表现的。服务商标的这一特点，无论是在我国，还是世界其他国家，都体现得非常突出，非常一致。

2服务商标权的正确行使

服务商标的使用方式与相关的侵权事实有着密切的关联，因为使用的内容和范围直接决定了相关侵权行为的内涵和外延。确定服务商标的正确行使，既是商标注册人行使和维护自身权利的必要环节，也是商标主管机关进行商标管理的依据，更是司法机关判断相关行为是否构成侵权的基础。

商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它业务活动中。由于服务商标区别的是一种无形的服务，它无法粘贴于这种无形服务之上，因而认定服务商标是否被使用有一定的复杂性。关于服务商标的使用，一般认为只要具备下列两个条件即应视为使用：①以提供服务的形式使用服务商标；②能达到区别不同的服务出处，表明自己服务质量的效果。因此，国家工商总局商标局出台的《关于保护服务商标若干问题的意见》对于服务商标的使用方式采取了列举和概括结合的方式。强调在下列情形下的使用，视为服务商标的使用：（1）服务场所；（2）服务招牌；（3）服务工具；（4）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（5）带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书；（6）广告及其他宣传用品；（7）为提供服务所使用的其他物品。

需要提醒的是：由于服务商标的使用往往需要借助于一定的物质载体，因而应当注意服务商标与商品商标在使用过程中的区分。服务商标在使用中涉及到具体商品时不视为是商品商标的使用。例如：如家酒店在住宿指南印刷品上使用服务商标“如家”，不能认为在该纸制品上使用了“如家”商品商标。同样，麦当劳公司在其提供的快餐食品上使用了注册服务商标“M”图形，我们也不能认为其在该食品上使用了“M”图形的商品商标。

3服务商标行使不当导致对相关商品商标侵权的认定

由于服务商标的特性以及其相对于商品商标的特殊使用方式，使得服务商标和商品商标之间在使用的时候，容易出现类似“竞合”的现象，有时甚至会使消费者搞不清所见的商标到底是商品商标还是服务商标。比如麦当劳以美术体的“M”作为其餐饮服务的服务商标，如果该公司只是将该美术体的“M”使用在其出售的汉堡包上，而并没有作其他使用，则该种使用方式很容易被认定是商品商标而非服务商标。因此，在判定商品商标和服务商标之间侵权问题的时候，首先应当查明所涉商标是商品商标还是服务商标以明确其范围及行使方式。其次，需查明侵权商标及被侵权商标之间有无特别的关联关系如食品与餐饮服务的关联。最后，严格根据所涉商标的类别范围及使用方式来判定是否存跨类别使用以认定侵权行为是否存在。

综上，被告胖东来公司的入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店虽然享有“牛忠喜烧饼店”服务商标，但并没有按照法律的规定正确的行使该服务商标。其对外销售烧饼的一些列行为只能被认为是单纯的销售商品行为，而没有提供任何其他服务，其使用该服务商标的行为超出了核定使用的类别，且在商品的外包装上明显突出使用到“牛忠喜”字样。因此，该行为不能被认定为其行使自己服务商标的行为，反而是侵犯了的原告刘福强的“牛忠喜”商品商标权。

一审合议庭成员：刘志飞 翟 晓 马兵务

二审合议庭成员：宋旺兴 赵 筝 江 辉案例编写人：新乡市中级人民法院 翟 晓 王娜