何洋涛　王浩

摘 要：在政府与私营企业合作建设运营基础设施项目（即BOT模式）中，特许经营合同性质认定问题，在民法学界和行政法学界一直争议不断。经过对法律规定与司法实践的考察，可以明确，特许经营合同应为行政法学语境下的行政合同，因该合同履行产生的纠纷应当适用行政法规。

关键词：特许经营合同 合同性质 行政法 民法

一、引言

BOT模式已在我国各地推广开来，但结果并不尽如人意，其中一个重要原因在于参与合作的私营企业担忧政府可能会滥用权力，任意更改、违反特许经营合同。而解决这一担忧，就需要给予参与合作的企业充足的法律救济。运用法律途径解决政府违约问题，首先需要解决的就是特许经营合同的性质问题，明确其性质方能确定是适用行政法规还是民商法规解决违约问题。本文试对此作出初步分析。

二、BOT模式及特许经营合同简介

长期以来，我国PPP项目以由用户付费的BOT模式为主。BOT即build-operate-transfer，即建設-经营-转让，是指在政府授予的特许权下，私营企业为基础设施建设项目进行融资、建设和经营。建成后，在特许经营权期限内，私营企业可以向用户收取费用，收回前期投入成本和最终利润。特许权期结束，PPP项目的所有权与经营权则转让给有关的政府部门。合同期限一般在25-30年。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第5条第一款规定：“在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府”，该规定中新建项目的内容就属于BOT模式。特许经营合同则是指一国政府允许私营企业在一定条件下享有专属于国家的某种权利，如资源开发权，或对有关公用设施提供服务的一定的垄断权，是相对于政府的私营企业投资从事于公用事业建设或自然资源开发的特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律合同。

三、特许经营合同性质判断——行政合同或民事合同

1.行政合同与民事合同的概念界定。根据通说，行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现行政管理目的，而与行政相对人就有关事项经协商一致所达成的协议。民事合同是指平等主体之间签订的设立、变更、终止民事权利义务的协议。民事合同与行政合同的区别有以下三点：第一，订立合同的主体不同。行政合同的一方是政府或者其机构。当然，行政主体也可以为民事行为，但一般认为，其为实现一定的民事目的而进行行为时，方为民事行为，所签订的合同才是民事合同。第二，订立行政合同的主要目的不同。政府或者其机构订立特许经营合同，是履行行政管理职责，其订立合同目的具有公益性；订立民事合同则是为了实现个人或组织的利益，并不涉及不特定第三人的利益。第三，行政合同双方当事人的法律地位并不平等，行政主体基于其公益性而享有行政优益权，如：优先要约、一定条件下的合同单方解除权；民事合同则要求，除特定情形外，双方法律地位应当平等，权利义务应当对等。

2.法律规定与司法实践对特许经营合同定性的矛盾。结合目前的特许经营合同的法律规制、司法实践与项目实际情况，可以认为：特许经营合同应为行政合同，但现为民事合同，将来为行政合同。

2.1法理与法律规范中特许经营合同定性——行政合同。特许经营合同应为行政合同，而且将来定为行政合同。具体理由如下：

在特许经营合同中，政府有更多的权利（或曰有权力），可以依法单方面变更或者撤销合同。从合同订立目的而言，政府为了实现行政管理职能、满足公共需求而签订该合同，并非出于私益。而且从解释论而非立法论角度分析也可知，我国现行法律规定均是将其视为行政合同，进而规定于行政法规之中，而非民商事法规中。相关规定主要为《中华人民共和国行政许可法》第八条以及《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条 。

2.2民法学界以及司法实务中的特许经营合同定性——民事合同。民法学界长期以来不认同行政合同的概念，不承认行政合同独立的法律地位，即普遍否认行政合同的存在，而将其视为民事合同的一种，有关行政合同的救济程序也适用民事诉讼程序。实践中亦将特许经营合同视为民事合同的一种。这不仅体现在我国有关部委的指导意见中，更体现在各级法院尤其是最高人民法院的相关审判实践中。

四、结语

经过上述分析，笔者认为，无论将其定性为什么性质，只要能够培育政府契约精神、提高政府违约成本、公平保护项目参与各方的权益都是可以接受的。

参考文献：

[1]罗晴，《我国PPP合同体系构建研究》，第35页，重庆大学硕士学位论文：2014年度。

[2]参见褚晓辉，《特许协议及其争议的国际仲裁研究》，第12页，对外经济贸易大学硕士学位论文：2012年度。

[3]此处所使用的“合同”一词，其含义并不是我国《民法通则》、《合同法》等民法规范中所确定的合同含义，仅是指双方当事人签订的协议。

[4]相关观点，参见《透析港中旅案：依法行政 政府首先必须诚实守信》，《法制日报》2004年09月02日

[5]该条规定：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

[6]该条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

[7]参见《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》：“（四）诚信守约，保证合作双方的合法权益。在平等协商、依法合规的基础上，按照权责明确、规范高效的原则订立项目合同。合同双方要牢固树立法律意识、契约意识和信用意识，项目合同一经签署 必须严格执行，无故违约必须承担相应责任。 《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》：“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。”

[8]参见《上诉人广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与被上诉人广汉市人民政府投资合同纠纷案》最高法（2009）民二终字第37号；《创维集团有限公司、江苏省工商行政管理局诉合同纠纷民事判决书》最高法（2014）民二终字第270号

作者简介：何洋涛（1991-），男，山东泰安人，研究生，职称无，研究方向：民法、商法；王浩（1989-），男，山东泰安人，研究生，职称无，研究方向：商法、竞争法。