王东伟

摘要：我国关于行政调解的立法在如火如荼地进行，各省市在规章和规范性文件中也都规定了行政调解解决行政争议和民事争议，然而行政调解解决行政争议的实践却门庭冷落。一方面有法律规定本身的原因，如法律规定可调解的行政争议的范围模糊、调解主体不中立以及调解的时限规定可能会与其他救济途径的启动期限冲突等，另一方面也有现实的原因。要改变现有规定在实践中遭遇的尴尬现状，需要明确行政调解解决行政争议的范围、建立具有中立性和权威性的行政调解主体、明确行政调解协议的效力等。

关键词：行政调解；行政争议；调解协议

中图分类号： D922.11 文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2016）03-0091-08

引 言

20世纪后半期以来，美国出现了“诉讼爆炸”的现象，一方面法院不堪重荷，另一方面诉讼作为处理纠纷的正规方式，在实践中也暴露出了很多缺陷，比如成本高、效率低、形式化等，“替代性纠纷解决机制”（Alternative Dispute Resolution，简称为ADR）应运而生，ADR在解决民事争议中广泛使用。到20世纪90年代，美国将ADR引入行政过程。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》（Administrative Dispute Resolution Act），该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，对行政争议进行迅速的处理”。[1]欧洲国家也在行政程序领域推行ADR，欧洲委员会部长理事会指出“解决行政争议的替代方法是可行的，因为它可以在减轻法院的案件压力的同时，也是确保了公平公正。法院的诉讼程序在实践中并不经常是解决行政争议的最合适的办法，而替代争议解决办法却在解决行政争议的同时，也使行政机关更接近公众。”[2]V

在我国，行政调解运用于解决与行政管理职权密切相关的民事争议，向来没有争议，立法和实践也一直在进行。①其发挥作用的领域也主要限于解决民事争议。而调解运用于解决行政争议，却是近年来才发展起来的。②调解可以作为一种手段运用于争议解决过程中，在裁断者的主持下，双方当事人自愿协商、达成协议成为一种结案方式，比如，对于特定范围内的行政争议，在行政复议中由行政复议机关主持，以调解的方式结案，在行政诉讼中由法院主持调解。同时调解也可以作为一种独立的解决行政争议的制度而存在。在我国虽然未出现西方国家的“诉讼爆炸”现象而带来的司法和社会压力，但是由于行政争议的多发性和多样性，在我国却出现了“信访潮”——当事人寻求诉讼外纠纷解决途径，因此建立多元化的纠纷解决机制或许会起到缓解的作用。多元化纠纷解决机制中的行政调解制度不仅可以解决特定的民事争议，也可以解决一部分行政争议。因为很多行政争议的发生“是由于行政机关利用其优越地位，有意识地或无意识地给当事人造成困难。这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭”。[3]545行政调解通过对话、合意解决行政争议，达成自愿的、双方都可以接受的解决方案，有利于加强行政机关与相对人之间的沟通，拉近行政机关与相对人之间的距离， 改变行政权和个人冲突和对立的传统。本文所研究的行政调解解决行政争议的制度并不包含行政复议中的调解方式，而是一种独立的解决行政争议的制度。行政调解解决行政争议的制度在我国的兴起，缘起于2010年国务院在《关于加强法治政府建设的意见》中明确提出为依法化解社会矛盾纠纷，除了加强行政复议工作和行政机关配合行政诉讼之外，要把行政调

解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，建立行政调解工作体制，充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。在国家政策的引领下，全国各地关于行政调解的规定也迅速出台。

笔者以“北大法宝——法律法规”数据库为检索对象，以“行政调解”为标题关键词，以“中央法规司法解释”和“地方法规规章”为范围进行检索，共获得初始检索结果191条，包含了26个省、市的政府及工作部门发布了行政调解规定或关于加强行政调解工作的意见。本文以其中的地方政府规章一方面这些地方政府规章相较于其他规范性文件效力较高，另一方面，笔者通过阅读发现，其他规范性文件对行政调解工作规定的过于宏观，可操作性不强，政策宣示性特征明显。地方政府规章主要有《云南省行政调解规定（试行）》《贵阳市行政调解暂行规定》《广州市行政调解规定》《南京市行政调解工作实施办法》《南宁市行政调解办法》《深圳市行政调解实施办法（试行）》《海口市行政调解程序暂行规定》《银川市行政调解办法》。北京市政府起草了《北京市行政调解工作办法（征求意见稿）》，于2014年12月3日至2014年12月23日向社会公开征求意见。 为研究对象，以期勾勒现行法律规定面相，提炼问题意识，总结条文规定的不足之处，为法律规定的完善和行政调解实践提供建议。

一、我国行政调解解决行政争议的法律规定

从2010年起，我国行政调解的地方立法工作迅速展开，但是作为“大调解”体系中的行政调解，与司法调解和人民调解相比较，既未如司法调解那样规定于单行法《中华人民共和国行政诉讼法》中，也没有像人民调解般有一部统一的《中华人民共和国人民调解法》，而是散见于各地政府规章或规范性文件中。各地关于行政调解解决行政争议的范围、主体、程序、调解协议的效力等的规定也并不统一。

（一）行政调解解决行政争议的范围

在我国，行政争议这一概念并没有出现在法律层面，《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》在界定受案范围时，使用的都是行政行为的概念。德国《行政法院法》和中国台湾地区的《行政诉讼法》在规定受案范围时，都使用的是公法争议，人民对所有形式的公权力行为都可以请求权利保护，包括行政处分、行政契约、事实行为、行政计划等，以达到无漏洞权利保护的规范目的。参见翁岳生.行政诉讼法逐条释义[M].台北：五南图书出版公司，2002：35.而国务院和地方政府关于行政调解制度的规范性文件或地方政府规章在界定行政调解的范围时却使用了“民事争议”和“行政争议”的概念。对于行政争议的外延范围，学者有不同的看法。从狭义的角度，有学者认为行政争议是指自然人、法人或者其他组织与行政机关之间发生的因行政机关实施行政行为而产生的法律上的争执。[4]106从广义的角度，有学者认为行政争议是行政机关在实施行政管理活动中与行政管理相对人之间发生的纠纷。[5]5笔者选取的地方政府规章对于行政调解解决行政争议的范围规定不一，有以下几种情况：

1.范围最广的行政争议

有的地方政府规章对行政争议的范围没有具体限定，而是笼统规定行政机关可以调解行政机关与公民、法人或其他组织之间产生的行政争议。比如《贵阳市行政调解暂行规定》第八条、《南宁市行政调解办法》第二条、《海口市行政调解程序暂行规定》第三条、《银川市行政调解办法》第七条、《北京市行政调解工作办法（征求意见稿）》第三条。

2.有限的行政争议

有的地方政府规章对可以通过行政调解解决的行政争议的范围进行了限定。限定的方式有概括限定的，如《广州市行政调解规定》第七条规定的是“法律、法规、规章规定的可以调解的行政机关与公民、法人或者其他组织之间产生的行政争议”。《宁波市行政调解工作暂行规定》第八条规定的是“其他依法可以进行调解的行政争议”和已经申请行政复议的行政争议（包括因不服行政机关行使法律、法规、规章规定的自由裁量权作出的具体行政行为和因行政赔偿或者行政补偿纠纷申请行政复议的）；有通过有限列举进行限定的，如《南京市行政调解工作实施办法》第八条规定“行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织与公民、法人或其他组织之间产生的房屋土地征收、社会保障、治安管理等行政争议”。《深圳市行政调解实施办法（试行）》第三条规定：“行政机关与公民、法人或者其他组织之间因行政补偿和具有行政管理特征的政府合同引发的争议”。

3.将行政争议排除在行政调解的范围之外

《云南省行政调解规定（试行）》 第二条规定行政调解的范围仅仅是公民、法人或者其他组织之间发生的与其行政管理职能相关的民事纠纷，行政机关与公民、法人或者其他组织之间因行政管理产生的行政争议可以通过行政复议、行政诉讼等途径解决。

（二）行政调解解决行政争议的主体

行政调解与人民调解、司法调解最大的区别就在于主持调解的主体不同，是由行政机关主持解决民事争议和行政争议。以行政争议为中心而有关联的行政机关包括作出争议行为的原机关、所属人民政府和上一级行政机关。立法者选择适格的调解主体至关重要，因为恰当的调解主体对于行政争议的解决具有决定性作用，“在调解者相对于当事人来说处于社会的上层，或者当事者在经济上对调解者有所依靠的情况下，调解者提出的解决方案对于当事者具有不可忽视的分量”。[6]13目前，地方政府规章中规定的解决行政争议的行政调解主体有以下几种：

1.作出引起行政争议行为的行政机关本身

比如《广州市行政调解规定》和《北京市行政调解工作办法（征求意见稿）》都明确规定行政争议由作出具体行政行为的行政机关调解，由行政机关的法制机构或者信访机构主持。《南京市行政调解工作实施办法》《银川市行政调解办法》和《宁波市行政调解工作暂行规定》都笼统规定行政调解由各级行政机关具体负责，可以推断规定的本意是由作出引起行政争议行为的行政机关本身负责调解工作。

2.原则上由作出引起行政争议行为的行政机关本身调解，当事人也可以选择向该行政机关的上一级行政机关申请调解

比如《贵阳市行政调解暂行规定》和《海口市行政调解程序暂行规定》都规定行政争议由作出具体行政行为的行政机关调解，当事人拒绝由作出该具体行政行为的行政机关调解的，可以向该行政机关的上一级行政机关申请调解。在这些规定中显然也考虑了由作出引起行政争议行为的行政机关本身作为调解主体，不符合对行政调解主体中立性的要求，当事人对调解过程及结果容易产生不信任，因此，给予当事人选择权，可以向上一级行政机关申请调解。

3.当事人可以自由选择向该行政机关的同级政府法制机构、上一级行政机关或原行政机关提出行政调解申请

比如《南宁市行政调解办法》第十二条规定：“争议纠纷一方当事人是行政机关的，另一方当事人可以向该行政机关的同级政府法制机构或上一级行政机关提出行政调解申请，也可以向该行政机关提出行政调解申请。”

4.仅规定同级政府法制机构作为调解主体

比如《深圳市行政调解实施办法（试行）》第十条规定，行政争议“由本级政府法制机构作为调解机关负责调解”。

（三）行政调解解决行政争议的程序

在选取的地方政府规章中，行政调解解决行政争议的程序基本上都遵循了申请—受理—调解—达成调解协议（或未达成协议，终止调解）的步骤。其中需要注意的问题有以下两个：

1.行政调解解决行政争议程序的启动

在行政复议和行政诉讼中，只要申请人或原告一方提起，就可以启动争议解决程序，而“作为审判外纠纷处理机关发挥作用的最基本条件，纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事者的合意。这一点是审判外的纠纷处理与审判的决定性区别”是。[6]79因此，虽然在这些地方政府规章中对行政调解解决行政争议程序启动的规定存在差别，但无一例外的是，都要取得双方当事人的同意。有的规定行政调解可以由当事人提出申请，也可以由行政机关依职权主动进行。由一方当事人提出行政调解申请的，应当征得其他当事人同意；由行政机关依职权主动调解的，应当征得各方当事人同意。如《宁波市行政调解工作暂行规定》第十一条、《贵阳市行政调解暂行规定》第八条、《南京市行政调解工作实施办法》第十四条、《深圳市行政调解实施办法（试行）》第十二条的规定、《银川市行政调解办法》第十六条。 有的规定行政调解只能由当事人提出申请。如《广州市行政调解规定》第十二条、《南宁市行政调解办法》第十一条、《海口市行政调解程序暂行规定》第十九条。 有的规定行政争议中的行政机关提出调解动议，行政相对人接受的，调解程序即启动。《北京市行政调解工作办法（征求意见稿）》第二十一条。

2.行政调解的期限

行政调解的期限从当事人申请调解之日起，计算到达成调解协议之日。行政调解解决行政争议的期限长短直接决定了当事人还能否采取其他的救济途径。在选取的地方政府规章中对调解的期限规定不尽相同，有的无具体规定，有的规定的期限总和已经超过了行政复议的申请期限，也有的仅仅规定了调解时限，而没有规定受理期限。笔者选取的规章对调解期限的规定如下表所示。

（四）行政调解解决行政争议的结果——调解协议

在这些地方政府规章中基本上都规定了行政调解解决民事争议后所达成的行政调解协议的效力，而对解决行政争议的行政调解协议的效力没有提及。行政调解解决行政争议效力的不确定性，可能会导致任何人可以随意反悔调解协议而不用承担责任。一方面会影响当事人以后选择行政调解的救济途径的积极性，另一方面也会造成行政机关可能不重视行政调解机制的建立，从而影响行政调解的质量。

二、我国行政调解解决行政争议法律规定的实施

（一）行政争议由行政调解解决的实践状况

“调解在公法领域仍然没有发展起来。在行政程序中寻求调解的行为看起来正在侵犯行政法的核心原则，如合法性、公权力行使、责任和义务等原则。所有的法律体系理论上允许在行政法中存在调解。然而在实践中，调解被认为是一种不适合在行政程序中运用的制度。”[2]Ⅺ实际上行政调解解决行政争议在实践中的运用效果仍然不理想。虽然在国家政策倡导下，各地积极制定行政调解的规则，有的地方还建立了专门的行政调解组织。如上文分析，在各地的地方政府规章中都详细规定了行政调解解决行政争议的范围、调解的主体、调解的程序以及调解的结果，制定规范的工作积极展开。但是在实践中，行政调解解决的纠纷大部分是民事争议，行政争议只占很少一部分。

比如杭州市工商行政管理局在2013年行政调解工作总结中提到，2013年，杭州市工商局大力开展工商行政调解工作，积极化解矛盾纠纷。全年共办理行政调解案件33 712件，其中消费争议调解 33 685 件，合同争议调解13件，行政争议调解14件。[7]行政争议调解只占行政调解案件总量的4.15%，而所调解的行政争议也主要存在于行政复议中以调解方式结案的情况，并没有建立真正意义上的解决行政争议的行政调解制度。在北京市有同样的情况，在实践工作中主要是运用行政调解解决行政管理领域中的民事纠纷，以及推动各级行政复议机关要积极发挥好复议过程中调解的作用[8]，虽然北京市海淀区政府法制办于2007年成立了全国首家行政争议调处机构——行政争议调处中心，但主要调处来自法院、行政复议、信访等途径转送来的行政纠纷。而调解的案件也大部分是在行政复议中与行政行为相关的民事争议部分。[9]

总的来说，在实践中，行政机关主持调解解决行政争议的工作仍然停留在行政复议过程中以调解作为一种复议结案的方式，作为一种单独的行政调解制度解决行政争议并没有如解决民事争议那样如火如荼地展开，与各地的积极立法工作形成了鲜明的对比。

（二）行政调解解决行政争议实践未能积极开展的原因分析

实践中没有大量运用行政调解解决行政争议，并不说明行政争议的数量少。与行政复议和行政诉讼受理案件相比较，在我国出现的“信访潮”，一方面说明现有法律纠纷解决途径的不足，另一方面也说明社会民众仍然需要有效的纠纷解决途径。所以目前我国在积极建立多元化纠纷解决机制，以满足不同类型的纠纷解决需求。虽然国家政策强调要充分发挥行政调解在解决民事争议和行政争议中的作用，各地也纷纷出台了规章制度，而为何通过行政调解解决行政争议的实践并没有积极开展？其原因不仅有法律规范本身的原因，也有现实因素的影响。

1.法律规定存在的问题

（1）法律规定的可调解的行政争议范围模糊

在一个结构合理、衔接有序的多元化行政纠纷解决体系中，基于当事人的选择可以将不同的行政纠纷分流到相应的解决方式之内。[10]而法律规定中可调解的范围模糊不清，会影响行政调解解决行政争议功能的发挥。如第一部分指出的，各地规章中规定的可调解的行政争议的范围不一致，要么笼统规定行政机关与相对人之间的行政争议，或“依法”可以调解的行政争议，要么只规定了在行政复议中可以由复议机关主持的调解。一方面，各地规章中模糊规定行政争议范围的做法，是需要单行法中有明确规定哪些行政争议可以申请行政调解的。反观我国的单行法律，大部分规定了特定民事争议可以申请相应行政管理机关主持调解，并没有规定哪些行政争议可以申请行政调解。所以，行政争议范围的模糊导致行政调解解决行政争议制度的空转和流于形式化。另一方面，行政复议中的调解在《中华人民共和国行政复议法实施条例》中已经明确规定，在这些规章和规范性文件中再次规定，属于重复立法，没有必要。

（2）调解主体不中立

调解是由中立的第三方鼓励、协助争议双方当事人寻求解决争议的方案，而不是强迫双方达成意见。从解决行政争议的角度考虑，适格的行政调解主体需要具备中立性和权威性。中立性的具备使行政调解主体在调解活动中能够居间调解，不偏不倚；权威性的具备使处于争议中的行政机关和公民一方能够被说服且自愿让步，以达成调解协议。在规定行政调解的地方政府规章中规定主体或者是行政争议一方——行政机关本身，或上级行政机关，或所属人民政府。如果由行政机关本身作为调解主体，其中立性不强，可能难以使行政争议另一方当事人信服；而如果由所属人民政府或上级行政机关作为调解主体，其中立性要强于行政争议中的行政机关，但是又难免与行政复议中的调解重合。基于调解主体的不中立性或与行政复议途径的重复，行政争议的当事人可能更愿意直接选择行政复议或行政诉讼。

（3）调解的期限规定可能会与其他救济途径的启动期限冲突

行政争议的行政调解解决途径的结果可能有两种，一是达成调解协议，且履行，行政争议就此消除；另一种是不能达成协议，或达成协议，一方拒绝履行，行政争议仍然存在，就需要考虑其他的救济途径，如行政复议或行政诉讼。如上文所示表中所列出的行政争议的行政调解解决期限规定在各地政府规章中规定不一致，有的没有明确规定解决期限，有的虽然明确规定，但是重大复杂的纠纷的解决期限超过了60天，可能会妨碍当事人寻求其他救济途径。因此，实践中，行政争议中的公民、法人或其他组织更倾向于直接选择行政复议或行政诉讼，而不直接选择行政调解。

2.现实的原因

尽管全国各地市都在积极开展行政调解的制定规则的工作，但是行政调解解决行政争议的实践却并不积极，分析其现实原因，主要在于两方面：

一是处于行政争议中的行政机关并不热衷于调解——行政机关工作人员遇到行政纠纷，宁愿通过法定途径（行政复议、行政诉讼）解决。[11]109只有在争议行政行为确实违法，如果进入复议或诉讼程序，面临被撤销的危险，或者虽然行政行为合法，而原告确实有困难导致行政行为无法执行时，行政机关才可能接受调解。[12]由于行政机关的“不热衷”，处于行政争议中的公民一方与行政机关无法达成合意，通过行政调解解决行政争议也就无法实现。

二是当事人对行政调解解决行政争议制度并不熟悉。当事人对行政争议的救济途径的知悉，来源于法律的明确规定和行政机关的告知。而行政调解解决行政争议的制度只是出现在各地规章或政策性文件中，既不如行政复议、行政诉讼般有统一的法律规定——《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》，也不如行政调解解决民事争议般规定于各单行实体法中。如《中华人民共和国商标法》第六十条第三款、《中华人民共和国专利法》第六十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条、《合同争议行政调解办法》第六条、《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第八十九条、《中华人民共和国水法》第五十七条、《学生伤害事故处理办法》第十八条、《中华人民共和国水污染防治法》第八十六条、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第八十四条、《中华人民共和国大气污染防治法》第六十二条、《中华人民共和国噪声污染防治法》第六十一条等，都规定了对特定领域内的民事纠纷可以通过行政调解解决。 这种立法现状导致了当事人对行政调解解决行政争议并不熟知，加上由于行政机关可能不热衷于调解的原因，而不告知当事人可以申请调解，造成了当事人在发生特定的行政争议后，并不选择行政调解，行政调解实践并没有积极展开的现状。

尽管国家政策鼓励用行政调解解决行政争议，但是由于法律规定和社会现实存在上述问题，导致在实践中，行政调解制度在化解行政争议方面并没有起到在多元化纠纷解决机制中的争议分流的作用。

三、行政调解解决行政争议机制的完善

行政调解解决行政争议机制要有效运行，成为公民选择的解决行政争议的救济途径之一，一方面要完善现有的法律规定，使其更具操作性和可行性，另一方面也要解决行政调解解决行政争议制度在现实中遇到的问题。

（一）行政调解解决行政争议法律规定的完善

1.明确行政调解解决行政争议的范围

有学者提出行政调解解决行政争议的范围应为所有行政纠纷[13]，笔者以为属于行政复议和行政诉讼受案范围的行政争议不适宜单独申请行政调解。原因在于，调解属于“类法律式”的冲突解决手段，其所追求的仅仅是冲突和对抗的消弭，为了实现这一效果，甚至常常以损害法律原则为代价[14]37，所以那些属于行政复议和行政诉讼受案范围内的行政争议，应当依法律解决。在行政复议和行政诉讼中，那些适合调解的案件，还可以由行政复议机关和法院主持调解。另一方面，行政调解的时限与其他救济途径的期限可能发生冲突。对属于行政复议和行政诉讼受案范围内的案件进行调解，如果调解达不成协议或不能履行调解协议，有可能妨碍争议主体申请行政复议或提起行政诉讼，反而对当事人权利的保护不利。所以，笔者认为行政调解解决行政争议的范围应定位为不属于行政复议和行政诉讼受案范围内的行政争议，比如合法行政行为引起的补偿争议、部分行政事实行为引起的行政争议以及某些失当行政行为引起的行政争议等。这样的范围定位同时还可以达到以下效果：

（1）提供无漏洞的权利保护机制

一切行政行为都可能侵犯公民的权利，因此，对一切行政行为都应当设置相应的救济制度，而不应仅仅局限于违法行政行为侵犯公民权利的救济。[15]不属于行政复议和行政诉讼受案范围内的行政争议，除了争议当事人选择忍受之外，争议总是要寻找解决出口。因为“被审判制度关在门外的纠纷或者就此消失，或者通过其他各种可能利用的手段——有时是通过诉诸暴力——在诉讼外得到解决”[6]2，行政调解解决那些不属于行政复议和行政诉讼受案范围内的行政争议，也可以弥补复议和行政诉讼纠纷解决机制的不足，从而达到“有权利，必有救济”的状态。

（2）化解行政争议，缓解“信访潮”

在社会转型时期，我国行政争议具有多发性和多样性，复议和诉讼制度囿于其有限的受案范围、相对复杂的程序等方面原因，并不能适应行政争议多样性和复杂性的状况。而信访却因其初始成本低、受理争议范围广泛、程序相对非程式化而深受老百姓接受和采用。在权利救济方面，信访本应是弥补其他纠纷解决途径的不足，在现实中却成为为解决行政争议而优先选择的途径，导致当前形成了“大信访、中诉讼、小复议”的行政争议解决格局。与立法者及法学家理想的救济选择图景“大复议、中诉讼、小信访”相去甚远。这种格局的形成既是老百姓相信权力而不相信法律的表现，也是这种观念形成后果。

信访在解决行政争议方面所具有的特点与我们所讨论的单独的行政调解制度有很多相似之处，比如：争议解决的主体一般是由信访机构转送到处于行政争议中的行政机关，解决行政争议的范围广泛，纠纷解决过程非正式化、协商性因素更强等。因此，如果将解决行政争议的功能从信访途径中剥离出来，而归入行政调解，主要解决不属于行政复议和行政诉讼受案范围的行政争议，一方面可以使信访制度回归其本来的定位，重点发挥其政府联系群众的手段作用，从解决争议的具体事务中解脱，另一方面也使目前无法通过复议和诉讼解决的行政争议有得到解决的出口。

2.由具有中立和权威性的主体作为行政调解主体

调解解决争议不同于和解，协议的达成并不是双方主体的自觉行为，而是在调解主体的引导、劝说下达成的，调解主体在争议解决过程中至关重要。行政调解主体的中立性和权威性都不可或缺。一方面，对其中立性的要求，源于“在很多情况下第三者自身对纠纷的结局持有自己固有的利益，这时第三者就有可能不顾当事者主张的正当与否而站到对实现自身利益最为有利的一方”。[6]11因此，调解主体对争议的结局的固有利益越小，越具有中立性，当事者的主张的正当性就越能得以保障。另一方面，调解主体必须具有一定的权威性，“这种权威性是冲突各方信赖从而接受其劝导、服从其对冲突权益处置作出的判定，或者认可其提出的权益处置办法的基础”。[14]35调解主体为了促成双方达成协议，往往会对当事人双方施加压力。而“强制性的合意”之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力，即对于争议双方，调解者处于权威地位，能够说服和劝导双方达成协议，使争议得以解决。

基于行政调解主体中立性和权威性的考虑，不适宜由引起行政争议的行政机关本身作为调解主体。如果由其作为调解主体，调解过程中的中立性就受到了质疑，不符合正当程序原则，容易造成公民一方的当事人的不信任。笔者以为可以由各级人民政府建立行政调解机构，因为与引起行政争议的行政机关本身作为行政调解主体相比较，各级人民政府更具有中立性，公民一方当事人容易信任行政调解。同时，人民政府对其所属的工作部门的行为有一般监督的权限，并可以产生事实上的影响力，具有权威性，有利于调解协议的达成。为了增强调解机构的中立性，必须有社会力量的参与。设立类似于仲裁机构中的仲裁员名单，人员可以是行业协会或专家学者，建立社会专兼职调解员队伍和调解专家库。在进行调解时，由争议双方在名单中各指定一名，与政府的调解员组成调解组织。莫于川教授认为，“将社会力量引入到行政调解中，体现了政民合作、参与行政、合作行政的新观念，使行政机关不再是单打独斗。社会参与能够增强行政调解行为的正当性和可接受性，有益于行政调解的顺利进行”。[9]

3.明确并统一规定行政调解的期限

在行政争议的解决机制中，期限的规定涉及行政调解制度与行政复议、行政诉讼等制度的衔接问题。其中，行政复议的申请期限是60天，行政诉讼的起诉期限是6个月。行政调解期限的长短直接决定了当事人能否寻求其他的救济途径。如果超出了复议的申请期限或诉讼的起诉期限，当事人就会丧失胜诉权。因此，行政调解的期限规定不能与其他救济途径的启动期限冲突。笔者以为，行政调解法律中应当明确规定行政调解主体决定受理的期限、调解的期限以及调解的次数。在进行规定时应当考虑的因素主要是要与行政复议和行政诉讼途径能否恰当衔接，要考虑到如果调解无法达成协议，应当为当事人留有选择复议和诉讼途径的余地。

（二）行政调解制度面临的现实困境的消解

行政调解解决行政争议制度在现实中运行困境的消解有赖于两个方面：一是作为行政调解主体的行政机关进行调解的积极性，二是公众对行政调解解决行政争议制度的需求。为此，需要采取的具体措施包括两个方面：一方面应当采取适当措施鼓励行政调解主体开展行政调解工作。当前部分地方建立了考核奖励机制，将行政调解工作考评科学化，也可以达到提高行政机关进行行政调解的积极性的作用，这种做法也值得借鉴。另一方面应当通过适当的引导和宣传机制说明行政调解在解决特定范围内的行政争议的优势，使公众了解并熟知，从而不再出现一旦发生争议，首选的救济途径是信访或诉讼等现象，进而使行政调解成为供当事人可选择的解决部分行政争议的方式之一。

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Abstract： There are much legislation on administrative mediation in the various provinces and cities. Although they have ruled that the administrative mediation resolves not only administrative disputes but also civil disputes， the practice of administrative mediation to solve administrative disputes does not hotly develop. On the one hand， there is the reason of the law itself， for example， the scope of administrative dispute is fuzzy， the subject of the administrative mediation is not neutral and authoritative， and the mediation period limits may conflict with the time of prescription of other relief， etc. On the other hand， there are realistic reasons. To change the embarrassing situation of the existing rules in encountering the practice， it is necessary to define the scope of administrative mediation in solving administrative disputes， to set up the neutrality and authority of administrative mediation main body， and to clear the effectiveness of the administrative mediation agreement.

Key words：administrative mediation； administrative dispute； administrative mediation agreement