薛军

2016年2月25日，国务院法制办发布《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》并向社会公开征求意见。送审稿中增加了所谓的“互联网专条”，引发了高度关注。相关条文表述如下：“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”

这次修法，之所以试图设置互联网专条，与最近一些年来我国互联网领域反不正当竞争案件频发，引起社会大众高度关注有密切联系。互联网行业作为一个新兴行业，无论是技术形态还是市场竞争模式，都与传统行业存在显著差别。先前制定的法律中对这一领域的不正当竞争行为的样态缺乏清晰的界定，导致法院对大量涌入的涉及互联网领域的不正当竞争案件，高度依赖所谓的一般条款，也就是反法第二条，来做出裁决。因为一般条款缺乏清晰的判断基准，法官在进行裁判时，不得不针对一些具有高度不确定性的概念，比如“公认的商业道德”、“诚实信用”等进行内容填充，这不可避免地会发生裁判者将个人主观判断带入到案件裁判中，使得案件处理结果缺乏严格意义上的可预见性。而且更加值得注意的现象是，在最近一些年来，围绕互联网领域的不正当竞争案件的司法，恰恰是由于缺乏明确具体的规则，不少知识产权领域的法官已经习惯了甚至可以说是很享受这种“口衔天宪”、“一切都由我说了算”的英雄主义感受和独断性的思维模式，把司法者必须秉持的谦抑性抛之脑后。由于缺乏足够的审慎，某些基层法院知产法官的率尔操觚，分分钟决定了一个大型的互联网企业的生死命运。显然，这种情况不能再这样继续下去。为此，反法在修订稿中设置互联网专条，将互联网领域的主要的不正当竞争行为的样态予以总结和归纳，其首要意图就是为了严格限制法官的自由裁量权。

但如果经过此次修订，在设置互联网专条之后，法官仍然不改变其先前的能动性极强的司法风格，依旧非常积极地以反法第二条为依据来裁判案件，那么设置互联网专条的意义将大打折扣。为了解决这个问题，在学理层面上说服法官深切地认同反法本身的“兜底”性质显得尤其必要。所谓兜底，绝不意味着在什么情况下都要兜住，反而意味着原则上不能轻易动用。即使在非常例外的情况下，需要动用反法去介入当事人之间的关系，去对当事人的市场竞争行为进行定性，必须要具有非常充分的理由，要经过最严格的论证。

这是因为良善的市场竞争秩序的建构，主要依赖于自由且宽松的市场竞争环境，而不是公共政策制定者与司法者在这一领域频繁发号施令。消费者福利的保障和增加，主要来自于自由竞争所激发的技术进步与迭代，而不是立法者与司法者想当然的家长式的呵护。为此，对于市场主体之间的竞争行为，必须进行善意且正当的推定。对于最终会促进技术发展和进步的各市场主体之间激烈的技术层面上的攻防措施，不应该看成是什么“丛林法则”，反而应该乐观其成，予以最大限度的容忍，而不是贸然介入，因为这很可能会扼杀新技术的发展。

对于反法第二条，虽然不能否认其一般条款的性质，但必须要认识到，第二条的功能，主要是揭示反法的基本精神和规范原则，而不是频繁地作为案件裁判的法律依据。基于法律解释和适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则，必须严格地控制反法第二条的适用频率。考虑到反法本身所具有的兜底特征，反法第二条的适用，就具有了“兜底之兜底”的特征，自然应该施加最严格的限制。

但问题是，如何控制法官适用反法第二条来处理反不正当竞争案件的冲动？学理上阐明相关的原理当然是必要的，但可能还是必须要有配套的制度和程序安排，才能够真正遏制这种现象。对于这个问题，笔者联想到在1999年《合同法》制定的时候，关于法官是否可以依据诚实信用原则来处理案件的争议，合同法最初的草案，曾经要求所有依据诚实信用原则来处理的案件，必须报经最高法院批准。虽然这样的思路最终没有被认可，但合同法的起草者对于法官适用一般条款来处理案件必须加以严格控制，的确有着非常清晰的认识。另外一个例子则是关于情势变更原则的适用。《合同法》中没有认可情势变更原则，但后来在《合同法司法解释（二）》，也就是法释（2009）5号第26条中予以明确。由于这种类型的一般条款的内涵具有高度的不确定性，最高法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，也就是法发（2009）40号中不仅进一步针对情势变更设立了明确的判断标准，而且对于其适用，要求经过严格的审核程序。根据最高法院发布的法（2009）165号文的规定，“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。

笔者在这里并非主张反法在修订中，针对第二条的适用，也需要建立与情势变更原则的适用相同的审核程序，但合同法的裁判者的这种审慎精神是值得知识产权法官借鉴的。围绕反法第二条的适用，如何建立特殊的程序性的控制机制，是一个开放性的问题，值得进行专题的研究。由于这不是本文讨论的重点，只是点到为止。

但即使在理念上和程序上控制住了法官过于轻率地运用反法第二条来处理不正当竞争案件，仍然可能出现另外一种情况，也就是互联网专条在试图列举互联网领域典型的不正当竞争行为的样态的时候，由于相关的表述过于宽泛，过于一般化，没有相对清晰的内涵，导致其性质上成为几个小的“口袋”性质的条款，换言之，什么都能够靠得上，什么都可以往里装。如果出现这样的情况，笔者所担心的反法在互联网领域被滥用的问题，以反不正当竞争的名义，抑制竞争，扼杀性技术创新的问题，仍然没有得到解决。甚至情况会比以前更加糟糕。这是因为，如果在反法中不增加互联网专条，而是让法官仍然运用第二条来处理，由于在当前情况下，越来越多的人对于法院运用一般条款处理案件持有批评意见，法官已经开始感受到相当的压力，逐渐采取更加节制的态度。但如果有了一个内涵其实同样不是非常明确的互联网专条，那么实质性的任性裁量完全可能躲到这个所谓的互联网专条的背后，大行其道。

就此而言，笔者认为，互联网专条要么不纳入反法的修订稿。如果决定要纳入，就必须具有严格的构成要件，避免一些含糊不清的表述。依据这个标准来看，在以下几个方面，现在的互联网专条的表述，仍然值得商榷：

一、该条款中多次出现的“干扰”一词，内涵具有太大的不确定性，与互联网技术发展的趋势以及互联网领域竞争的态势不能契合，应该予以删除。具体来说，该条第（四）部分提到：“未经许可或授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行”。笔者认为，这里所提到的“干扰”，就是一个内涵具有很大的不确定性的表述，而且与互联网技术发展的特点不能适应。但我们讨论这一问题时，需要注意这样的一个基础性的事实：随着网络争端的移动化趋势的发展，几乎所有的互联网应用服务都集中到了网络用户的移动终端，也就是手机屏幕这样的方寸之地。在这么小的区域之中，诸多网络应用服务提供者在提供其服务的时候，不影响其他网络应用服务，这几乎是不可能的，至少会遮挡其他应用服务的显示和用户体验。可以预料，这样的影响会被认为构成了某种程度的“干扰”。但客观来说，这些干扰是应该被容忍的，因为这就是互联网技术发展的特点。如果按照目前的互联网专条的这种表述方法，围绕“干扰”必然会发生太多的不必要，而且也根本不应该出现的不正当竞争的法律纠纷。在笔者看来，该条表述中，应该删除“干扰”一词，只需要保留“破坏”这一表述即可。因为对于破坏而言，就包含了行为的意图以及行为的严重程序。性质严重，且带有恶意的干扰行为，本来已经包含在“破坏”一词的内涵之中。同时使用“干扰”与“破坏”两个表述，并且用“或者”将其处理为选取关系，本身从逻辑上来看就存在问题（因为任何破坏行为都必然是干扰行为），而且也与导致语义重叠。对此，笔者建议直接将“干扰”一词予以删除。

之所以建议删除“干扰”一词，另外的一个考虑是，在最近一段时间，有法官主张在互联网不正当竞争领域，要采用所谓的“非公益必要不干扰原则”。笔者已经在多个场合撰文批评这一提法的合理性。因为从根本上来说，任何竞争行为都表现为对于竞争对手的某种干扰。干扰有不同的类型，只有恶意的、违背公序良俗的干扰，才应该是被禁止的。其他的干扰是被允许的，是自由竞争的题中之意。一般性地要求竞争者“不干扰”，完全违背自由竞争的要求。虽然不能说这种理论影响了互联网专条的这种表述，但为了切断所有的可能的联想，应该将互联网专条第四项中的“干扰”一词予以删除。

二、该条文中多处提到，未经许可或者授权，但又未明确是何种许可或者授权，这会导致法律适用上的不确定性，应当根据不同的情形予以调整。互联网专条第（二）、（四）项都提到了“未经许可或者授权”，但是这两种情形差别很大。对于前者，主要处理的是搭便车行为。这种行为，当然需要经过相关的网络应用服务提供者的事先许可，未经许可，插入链接，强制进行目标跳转的行为，其实构成了数据劫持行为，需要予以规制。对于这种行为，唯一的抗辩理由就是事先得到了相关服务提供者的许可。因此对于第（二）项行为，加上“未经允许”这样的限定语，是妥当的。考虑到“授权”其实具有相同含义，没有必要叠床架屋。为此笔者建议，这里只需要保留“未经允许”这样的表述即可。对于第（四）项，考虑到现实生活中不可能存在许可或者授权他人破坏自己的网络应用服务的正常运行的行为，建议将其修改为“没有正当理由”。之所以采取这一表述，是考虑到在竞争中的当事人彼此之间，会采取具有针对性的攻防措施，这些措施有可能会具有破坏性，但因为是正当的防御性措施，所以具有正当的理由，也应该予以允许。为此笔者建议将第（四）项的表述修改为：“没有正当的理由，破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行”。

三、该条文中提到了用户的问题，尤其是第（一）项提到了未经用户同意。笔者理解这一规定是要解决广义的流量劫持中的DNS劫持，也就是域名劫持行为。但考虑到反法保护的主要是竞争秩序，而非主要以保护消费者为目的（当然消费者福利会因为良善的竞争秩序的存在而得到增进），因此对于该项表述是否应该被纳入到互联网专条，笔者持保留意见。主要理由在于，对于用户来说，域名劫持之类的行为实际上可能构成黑客行为，也就是侵犯计算机信息系统的违法行为，用户可以投诉举报相关行为。不存在反法介入的必要性。对于被影响的潜在网络经营者而言，这种情况要么构成了破坏行为，因此属于第（四）项的所规定的行为类型，要么这种行为就与其没有任何直接的关联，相关的当事人也不具备起诉的资格。 基于这些考虑，笔者认为第（一）项的规定可以删除，或者归并到另外的行为类型之中。

总体来说，笔者认为反法的修订中纳入互联网专条具有积极的意义。这有助于控制在这一领域的法官过于广泛的自由裁量权，确立严格的受限的不正当竞争行为的认定标准。这对于中国互联网行业的长远发展具有积极正面的意义。但为了避免互联网专条，事实上沦为若干小口袋，因此在对于典型的网络领域的不正当竞争行为的样态进行归纳和描述的时候，要注意具体、精确，避免使用一些内涵太不确定的表达，比如说干扰。

良善的互联网竞争秩序来自公开公平公正的市场竞争。反不正当竞争法只可能是这场伟大的产业转型的守护者，而不可能，也不应当充当主角。互联网技术的发展才拉开真正的序幕，面对未来，它会具有无限的发展可能性。立法者、法官和法学家都不是严格意义上的技术专家。我们必须认识到我们自己的无知。这乃是我们做出良善的立法、妥当的裁判和具有解释力的学说的最重要的前提。