柳明村

摘要：本文以一则案例引入共犯脱离制度，从共犯脱离的提出以及其与共犯中止之间的关系进行内涵分析，指出共犯脱离是共犯中止之外的、属于共同犯罪独有的制度。接着本文从共犯处罚的根据出发，介绍了当今日本刑法学界关于共犯脱离标准的学说意见及其各自所受到的批评，并简要介绍这些学说在中国的发展。最后，本文以一则案例表明我国由于缺乏共犯退出制度可能会导致罪刑不均，提出在我国建立共犯脱离制度的必要性。

关键词：共犯脱离；犯罪中止；因果关系；共犯退出

中图分类号：D924 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）004-000317-02

一、共犯脱离之内涵

（一）共犯脱离的提出

日本刑法虽然没有共犯关系脱离的明文规定，却在判例和理论中发展出了较为独到的共犯脱离理论。

该理论最初由日本学者大塚仁提出。他认为，所谓共犯关系之脱离，乃共犯开始后，尚未既遂前，共犯中一部分之人，心生悔意，而自共犯关系离去之谓。该理论之提出是为了弥补中止理论之不足，作为共犯中止理论的“救济措施”，被当作共同犯罪的中止犯进行研究。各国刑法对于共犯的中止没有进行特别规定，而是在共犯领域内准用单独犯中止的规定。犯罪中止要求自动性与有效性，要在共同犯罪中成立中止犯，行为人自动放弃犯罪还不够，必须要阻止犯罪结果的发生，始能成立犯罪中止。然而，这在共同犯罪关系中会产生一个问题：犯罪中止与犯罪未遂之间存在脱节，即行为人在放弃犯罪行为，实质上从该共同犯罪关系中脱离出去以后，而结果依然发生的情况。在这种情况下，由于犯罪结果已经发生，无法认定犯罪中止，故脱离的行为人不能被认为退出了共同犯罪，亦需要对犯罪结果承担责任。产生这种结果的原因主要在于，共同犯罪中的每一个人都是共犯关系不可分割之一部分，行为人一旦加入该关系，则不可避免地为该共同犯罪提供加功作用，因此，我们要求共犯人只有避免了犯罪结果的发生才能受到法律的宽恕。

然而，对于共犯关系的过分强调，抹杀了共犯人存在的独立性。诚然，各共犯人作为共同犯罪关系中不可分割的一部分，但其亦同时具有自身独特的性质。共犯人可以选择犯罪，亦可以选择放弃犯罪；他可以选择与他人一同犯罪，亦可以选择脱离共犯关系。对于选择放弃犯罪或是脱离共犯关系的共犯人，无疑应当受到刑法的肯定评价。不能说，但凡你加入共同犯罪，便不可能退出，或者是你即使退出也不影响刑法对你行为的评价，显然这并不符合刑法最基本的正义观。

共犯脱离理论正是在这样的前提下提出来的。但需要注意的是，大塚仁所提出的共犯脱离仅指实行后的脱离，而在我看来，共犯脱离不仅存在于实行之后，在着手之前同样有共犯脱离存在的空间。因此，本文所指称的“共犯脱离”，是指共犯关系成立以后，犯罪结果发生以前，其中的部分参与人切断其与其他共犯人关系而从该共犯整体中解脱出来，其他参与者基于重新成立的犯罪关系继续实施行为，引起了犯罪结果的场合。

（二）共犯脱离与共犯中止

共犯脱离源于对共同犯罪中止问题的救济。然而，犯罪中止属于中止未遂，是未遂犯的一种，以结果不发生为前提；共犯脱离则是以结果发生为前提，如果结果没有发生，适用未遂理论即可解决。因此，两者分属不同范围内的问题。犯罪脱离是有关犯罪结果的归属问题，而共犯的中止犯则是有关已成立的未遂犯的可罚性问题。前者为共犯论专有的问题，是为了合理评价脱离了共犯关系之共犯人的罪责，而后者则属于犯罪停止形态的问题，是为了区别共同犯罪的中止未遂与障碍未遂、既遂的界限；前者关注的是，共同犯罪结构会在何种条件下解体，而后者则是着墨于何种行为人可获得刑罚上的宽免。当然，两者之间也存在紧密联系，即前者可能是后者成立的条件之一。共犯的脱离，在同时具有“中止行为的任意性”和“结果的未发生”二要件时，始可成立共犯的中止。

二、共犯脱离的认定

（一）共同犯罪的处罚依据

在日本，共同犯罪人被区分为正犯和共犯，共同犯罪人的处罚依据因此分为共犯的处罚依据和共同正犯的处罚依据。

共犯的处罚依据有责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论。责任共犯论在共犯从属性问题上持极端从属性，认为共犯只有在正犯符合构成要件该当性、违法性和有责性的情况下才能处罚共犯，并且试图从诱使正犯堕落这种伦理的因素寻求共犯的处罚依据。违法共犯论则从限制从属性立场，认为共犯之所以受到处罚是因为共犯让正犯陷入了反社会的状态而扰乱了社会和平，从行为无价值的立场寻找共犯的处罚依据。由于前两者有悖于现在主流认可的法益侵害说，故因果共犯论成为通说。该说认为，共犯通过介入正犯的行为，与正犯的行为共同形成了法益侵害结果的原因，应该受到处罚，因果共犯论以法益侵害说作为理论基础。法益侵害说认为，犯罪的本质是侵害刑法所保护的利益即法益，刑法的目的在于保护法益免受不法侵害，而处罚共同犯罪也是实现该目的的体现之一，因此，共犯的处罚根据也应当从正犯所引起的法益侵害中加以寻求。

共同正犯的处罚依据主要包括共同意思主体说、准用共犯处罚依据说和功能的行为支配理论。共同意思主体说认为正犯的处罚依据在于，两个以上的行为人以实现一定的犯罪为目标而化为一体，形成意思主体，其中一人在共同目的之下实施的犯罪行为作为共同意思主体的活动，应由全体成员承担责任。由于该说否定了各共同正犯的个性，被批判违反了个人责任原则，因此仅为日本的少数说。准用共犯处罚依据说将共同正犯视为共犯的一种，从而将共犯的处罚依据当作共同正犯的处罚依据。按照目前作为通说之因果关系说，共同正犯之处罚依据在于，行为人在实行自己的行为的同时，对其他共同正犯的实行进行了教唆或是精神帮助，以彼此的意思联络为牵引，相互利用、相互补充，其实行行为的合力引起了法益侵害结果之发生，故应对他人之结果负责。功能的支配理论在德国刑法学界有重大影响。其认为，共同正犯承担了对实现犯罪计划而言是实质性的，并且通过其实施的部分构成要件行为而使其对整个事件的支配成为可能的任务，每个人都通过其部分的贡献支配了整个犯罪事件。然而，所谓功能性的支配，无非就是操纵法益的因果流程。因此，因果共犯论现为日本刑法学界的通说。

从对上述学说的分析，不难看出：共犯和共同正犯承担刑事责任的处罚依据主要在于其行为对法益侵害结果所具有的因果性。

（二）共犯脱离的认定标准

共犯脱离的标准，在日本有多种学说，可概括为以下四种：

1.共同意思欠缺说

共同意思欠缺说由日本学者井上正治提出。他以日本最高裁判所“九百元事件”为契机，主张在共同正犯关系中，只要欠缺意思联络，就不能再认定每个共犯的行为均是共犯整体行为，为阻止犯罪结果的发生所付出的努力的真挚程度是判断意思联络是否已中断的重要标准。这是从共犯成立的主观条件出发而提出的理论，以共同意思主体说为基础，存在诸多缺陷。首先，如上所述，该说违反了个人责任原则。其次，该说忽略了物理因果关系的存在，一旦欠缺共同意思，共犯人之间相互的心理或精神支持或许会中断，但之前所为的行为如提供工具等物理因素，仍然在对结果的发生产生作用，因此，该说可能会不当地扩大脱离者认定的范围。再次，我们需要注意到共同意思联络是共犯成立的必要条件而非充分条件，若按此说，会导致片面共同正犯因为欠缺共同意思而免予处罚，这显然是不正当的。

2.障碍未遂准用说

该说由大塚仁教授提出，他认为，“一旦成立中止犯，则必须减免中止人之刑，相反，如未能成立中止犯，即便中止人为中止犯罪作出了真挚的努力，也必须承担既遂罪责，其中止行为仅为量刑时的酌情减免事由，在不少场合，这不仅有失均衡，也过于严苛。”由此可知，大塚仁教授是立足于罪责与量刑均衡的基础上提出此理论的，是基于刑事政策的考虑，将本来不属于障碍未遂的共犯脱离准用障碍未遂的处罚，以达到救济目的。此说虽在一定程度上解决了罪刑失衡的问题，却仍然存在缺陷。此说强调“真挚的努力”，而共犯脱离之重点在于因果性的有无，行为人付出真挚的努力可能会在一定程度上削弱其行为对于结果产生的原因力，但这并非必然。况且，即便行为人并未真挚地努力，但只要其确实消除了自己对于结果发生的原因力，亦可成立共犯脱离。

3.因果关系切断说

如前所述，因果关系切断说以因果共犯论为基础，由平野龙一教授率先提出。该说认为，在判断共犯脱离时，以行为人是否切断了其行为与结果之间存在的因果关系为标准，而该因果关系又包括物理的因果关系和心理的因果关系。在进行共犯脱离的认定时，无需考虑任意性的存在，脱离是在实行之前还是实行之后，只要行为人从物理层面和心理层面将自己脱离之前所为之行为与其他共同犯罪人行为导致的结果之间的因果关系切断即可。

该说以形成通说的因果共犯论为基础，似乎成为最合理的选择：行为人之所以承担责任，是因为自己的行为对于结果的发生有因果力，那么，只要行为人切断该种因果关系，其就无须再承担之后他人行为导致的结果。然而，即使是通说，该说也未能幸免于众多学者的质疑和批判。概言之，这些批评主要在于，应该如何确定切断心理因果关系和物理因果关系的标准，以及，因果关系究竟能否被切断？有学者批评该说，认为如果不存在因果关系，当然应该免受刑法的责难，而没有必要将其设立在共同犯罪脱离的框架之内。也有人认为，该说最大的问题在于，如果考虑因果关系的切断，会导致在大多数情况下难以认定共犯的脱离，可能会不当缩小共犯脱离的认定范围。

4.共犯关系解消说

以因果关系切断说为基础，大谷实教授提出了共犯关系消解说，从脱离前后的共犯关系是否属于同一共犯关系的角度，提出共犯关系消解说，即“脱离必须达到解消既存共犯关系的程度”。该说在日本刑法判例中得到了广泛的运用。

此说不同于因果关系切断说。因果关系切断说将脱离前后两个阶段放在同一个共犯关系之中进行研究，而共犯关系解消说认为，如果成立共犯的脱离，则原来的共犯关系必须解消，犯罪结果的发生是由除脱离者之外的新的共犯关系所导致。

共犯关系解消说虽是针对因果关系切断说所存在的问题而提出，却仍然无法避免因果关系切断的适用。其关于着手前的脱离标准，也就是适用因果关系切断说所得出的必然结论，而关于着手后的标准，虽在表述上避开了因果关系的适用，其关于“使得基于当初的共谋所实施的行为归于没有发生”的表述无非也是一种对于因果关系的判断而已。也有论者批评该说，认为其对于共同犯罪人脱离的标准规定较为严格。首先，着手前的脱离需要得到其他共同犯罪人的认可，这有些许强人所难，毕竟脱离所要解决的是对脱离者悔罪之宽容，而与其他共同犯罪人无必然联系。其次，着手后之脱离，要求脱离者积极阻止犯罪结果之发生，即要求行为人具有任意性，并且适用中止未遂的法律后果，这似乎混淆了共犯脱离概念与共犯中止概念。

以上四种学说是日本目前刑法学界所存在的学说，我国学者在学习借鉴日本共犯脱离理论的同时，对其进行了发展，提出了一些新的标准，比如规范的因果关系遮断说和风险显著降低理论。下面对该两种学说作简要介绍。

规范的因果关系遮断说由我国学者刘艳红提出。该说针对因果关系切断说所存在的标准不明问题，提出，在判断共犯脱离标准时，应该根据案件的具体情况，根据行为人参与犯罪的起因、造成退出的原因、行为人在共犯中的地位和影响、退出之前的加功行为与其他行为因果性的强弱以及行为人退出后其他共犯人的感受和行动力等，并结合法律目的的确定以及与结果有关的因果关系的原因，综合地进行判断。

风险显著降低理论由我国学者葛磊提出。其在客观归责的理论基础上，认为，只有当共同的犯罪行为制造了不被容许的风险并且实现了风险，才可以对共同犯罪人进行结果归责。因此，当行为人在共同犯罪中制造了不被容许的风险后，通过脱离将这种风险降到相当的程度，即使其他共犯人在此后又通过后续的行为升高了风险并使之实现，也不能将最后的结果归责于脱离者。

三、总结

共犯脱离制度源于日本，并且在日本通过判例得到了极大的发展，属于共犯退出机制的内容，而中国刑法，并无共犯退出机制，仅有犯罪退出机制，即犯罪中止。因此，在我国刑法上引入共犯脱离理论，为共同犯罪“架设后退的黄金桥”，不仅是完善共犯理论的必要要求，也是司法实践的现实需要。