黄时良

摘 要：按商标类型理论划分，商标有多种表现类型。于不同类型中，如何进行相同商标的判定，对于商标保护至关重要。

关键词：相同商标；商标类型；传统商标；非传统商标

商标，简单来说是一种标记，一种用于商品上进行不同区分的标记，其存在的意义在于区分相同或近似产品彰显“个体”的存在。发展到现代人们认为商标有四个功能，“标示来源、保证品质、广告宣传、彰显个性”。可作为商标的构成有很多，因此进行商标区分的前提是了解商标的构成。

一、商标的构成与类型

1.商标的构成

《商标法》关于商标的构成有如是规定“任何能将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”即可作为商标，商标的构成要素包括“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音”。传统意义上来说商标的出现以具有直观感受的构成要素为主，包括各个单独要素构成的商标，亦或上述要素构成的组合要素商标。

但三维标志、颜色组合、尤其是声音作为商标的构成而言很是新鲜，但我们仔细分析便可发现，作为区别标记的商标如何不可是声音或者是颜色图案呢？只要是能够为人所感觉的事物或存在就可作为商标标记，哪怕味觉、嗅觉的产物或者是某种固定的状态只要可以用来区分标记，作为商标有何不可？而且我们发现，像颜色组合、三维标志、声音等，作为商标显著性更强，用于区别商品的作用性更为明显，从重复的可能性来说更小，因此当出现相关商标使用在难以说明正当理由时，商标盗用的可能性更高。

2.商标的类型

有学者将商标按照不同的商标构成进行类型区分，分为“平面商标、立体商标、颜色商标、声音商标”。平面商标是一种最传统的形式，多表现为文字、图形、字母、数字或者是其中的任意组合。立体商标以立体为表现方式，多表现为以下几类：与商品无关的立体形状；商品的容器、包装的形状；商品本身的外形。颜色商标是指两种以上颜色排列、组合而成的商标，但不包括单一颜色。声音商标则是指足以使相关消费者区别商品或服务来源的声音。

商标的不同类型反映的根本都是使相关消费者能够区分商品和服务的来源，但不同商标之间偶然重复性存在着差异，当商标的构成元素越多，偶然重复性就越低例如以单一文字为商标“酒鬼”可能重复出现的偶然性越高，如“酒鬼”酒，“酒鬼”花生等甚至于相同商品之间都存在偶然重复的可能性，像这个时候进行相同商标判定的时候就要强调商标之间的差异性。而对于像立体标志、颜色组合或声音商标等具有创意性复杂元素构成的商标，商标与商品之间的关联性很低，偶然重复性就会很低，即使同一创意主题在不同人的头脑下都会演化成不同形式的表达，因此在这种显著性较高，偶然重复性较低的商标相同判定的时候要强调商标之间的同一性。

所以，商标构成要素的组合创作形成的不同类型商标期间因为显著程度不同也会影响到商标的相同性判定，从这一层面上来说商标的相同判定需要结合需要判定商标的类型进行区分侧重。

二、相同商标的判定

1.对于传统的平面商标进行的相同判定

2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下文称《意见》）中第六条规定：具有下列情形之一，可以认定为与其注册商标相同的商标，一是改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；二是改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；三是改变注册商标颜色的；四是其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

传统平面商标的表现形式多为文字、图形单一或简单组合而成，因此《意见》中对于改变注册商标中文字的大小、横竖排列、间距等细微差别的“伪商标”认定为相同商标，在生活中表现为“康帅傅”、“旺一旺”等。对于商标图形，简单改变商标颜色的或其他在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标也视为相同商标。上述《意见》中虽有列举注册商标改变字体、间距等形式上细微改动视为无效改动，认为没有商标显著性故而认定为相同商标，但对于将外文翻译成中文例如“Jordan”与“乔丹”之间的翻译是否具有显著性没有正面回答，甚至于将中文译成拼音“Qiaodan”“喔喔”换成“wowo”此类是否能认定为相同商标呢？该《意见》均未做出解答。其次，对于《意见》第六条第四款“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的理解问题，谁来认定视觉无差别？站在哪个角度认定视觉无差别？足以是一个什么样的程度？这些都是《意见》条款带来的问题。

一般认为解决关于外文翻译成中文，中文译成拼音等问题关键在于如何解决第六条第四款关于“视觉无差别”、“足以对公众产生误导”的理解问题。首先关于“视觉无差别”问题，谁来认定“视觉无差别”？对于司法活动而言，进行相同商标的判定是司法工作人员的工作，因此，对于司法活动中“视觉无差别”的认定自然是法官的职权也是其义务。

其次解决认定角度问题，会直接影响法官的判定，通常来说认定“视觉无差别”的角度以一般消费者为基准，不同于专家标准，因为商标所附着商品的服务对象即为一般消费者，从一般消费者出发对于商标的保护才能做到宽严适中，有所意义。其次“足以”是一个什么样的程度？在刑法中提及“足以”这个概念一般是在“具体的危险犯中”如破坏交通工具罪中达到“足以使交通工具达到倾覆、毁坏”的危险，比照理解，足以使消费者产生误导的不要求消费者实际被误导，而是强调误导的可能性，如何判定误导的可能性，根据2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释》（下文称《解释》）认为以一般公众注意力为准，从商标整体和主要部分进行对比，进行隔离观察判定商标相同，可以借鉴到判定“足以误导公众”之中。

同样，《解释》中提及的判定相同商标的两个方法：一是隔离观察；二是从整体和主要部分进行对比观察。进行相同商标判定，但无论是隔离观察还是从整体和主要部分出发，相同商标的判定根本原则在于使一般消费者产生误认混淆。与《意见》中第六条第四款“足以使公众产生误导”一般，是根本标准。

2.对非传统商标进行相同判定

非传统商标主要表现为20世纪末兴起的立体商标、声音商标、颜色商标等，与传统的平面商标相比更有鲜明性。相比于传统商标，立体商标、声音商标等多是生活中某种主题或创意抽像、个性表达的结果，因此从这一角度来说这些非传统商标偶然重复率就会较低。换而言之，与传统商标相比，非传统商标的显著性更强。

对于非传统商标进行相同判定应侧重的方面在于寻找注册商标与需要被判定相同与否商标的相同点，一般而言，两种生活中不具有相关关系的事物——商品与商标，它们之间产生的联系是人为的，人为的就意味着个性表彰、创意表达在里面，如联想的那段声音商标，在复杂、个性的元素构成下形成的商标，如果“伪商标”存在与注册商标相同部分让人有合理的怀疑具有盗袭的可能性。因此，非传统商标的相同判定相比于传统商标，首先至于字间距、商标颜色、字体等非特征性改变判定较难，所以认定非传统商标在视觉上对公众产生无差别的足以误导的程度较难。其次，非传统商标的相同判定不能适用2011年《意见》的相关内容，因为《意见》建立的基础在于公众视觉无差别的判断标准，像声音商标、颜色商标、立体商标可能从视觉判定有较大难度。

三、结语

相同商标的判定，笔者认为应该在区分传统的平面商标与非传统商标上，进行区别侧重平面商标在认定商标相同时应该侧重商标的不同点，以此为基准进行判定。而对于非传统商标，应侧重注册商标与“伪商标”之间的共同点，甚至于可让犯罪嫌疑人就商标的内在含义及所要表达的意义承担一定具体举证责任。

虽可以让嫌疑人承担一定的具体举证责任，进行商标或商品说明，但万不可将此作为嫌疑人的证明责任，尤其是当司法工作人员难以判定是否是相同商标时应当将这种证明责任归于检方，不可让犯罪嫌疑人承担相应败诉责任。

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