姜洋

摘 要：在我国现行的法律规范中，有关商个人的立法都是单行法，立法时间跨度近30年，许多立法精神和原则与现今市场经济中市场主体的需求不适应。为了更好的维护我国市场经济秩序，促使市场主体稳定有序地发展，我们必须也亟需建立起较为完备的商个人立法体系。本文通过对我国现行商个人立法中存在的问题的阐释，对其未来发展趋势提出相应的立法建议。

关键词：商个人；个体工商户；农村承包经营户；小商贩

目前，在我国市场经济体制中，数量最多的商主体便是商个人。 [1]商个人在我国市场经济建设和发展中起着不可忽视的作用。而我国的商事立法起步较晚，关于商个人的立法都是单行法，立法内容多有重叠或者矛盾之处，立法技术缺乏协调，导致法律间的兼容性较差，不能满足日益增长的法律适用需求，因此亟需对我国现有的法律制度体系中商个人的规定进行合理的配备和完善。

一、商个人立法中存在的问题

（一）个体工商户

个体工商户的从业人数以及注册户数的年均增长率的百分比都在两位数以上。不仅数量剧增，规模也呈现扩大的态势，雇佣人数也随之增多。这种情况与我国现行的《暂行条例》及我国学界通说认为的个体工商户雇佣人数不得超过7人的规定不适应。我认为，法律不明确规定雇佣人数就无法限定其发展的规模，也不利于国家对其进行管理和调整。也使得一些已经达到个人独资企业甚至公司成立要求的个体工商户停滞不前，不再向上发展。

个体工商户设立时需登记的主要项目在《暂行条例》中明确为九种。但09年的《意见稿》仅明确了五种，对于从业人数、资金数额以及具体的经营方式并未作出规定。这增加了个体工商户的不稳定性，也无法保障与其进行交易的相对人的权益，更不利于监管机构对其进行监察与管理。

《暂行条例》第九条规定了重新申请登记的情况，即经营者发生变化。而09年《意见稿》对此种情况的规定却为办理变更登记。表面看是为登记者简化了办事手续，提高了登记机构的办事效率，但却存在问题。个体工商户财产所有人、经营者、劳动者不相分离，当它的经营者发生改变时，其他的事项也会随之改变。若只规定经营者变更登记而非重新登记，监管机构就仅能知道经营者发生了变化，但却不能得知它的经营的具体范围、所经营的方式和地点、场所等是否发生变化，长此以往就会出现监管疏漏。

（二）个人独资企业

个人独资企业在我国的发展并不尽如人意，有政策导向问题，也有法律制度缺失的因素。《个人独资企业法》虽明确其设立时，投资人要进行申报出资行为，但并未规定登记机关必须进行验资。由此会出现虚报出资或者出资不实的情况。监管机构无法对企业进行有效监管，也无法保护交易相对人的合法权益，同时也不利于企业的经营和发展。

《个人独资企业法》出台时，正值国家鼓励人们自主创业时期，因此对个人独资企业设立的门槛设定较低，在法律上也未对其设立的最低资金限额作出规定。从现今发展状况来看，这种设置是有缺陷的。个人独资企业所从事的商事经营活动和组织体系较其它组织形式都要复杂，雇佣人数较多，运营成本也高，同时它还需承担经营中产生的各种税费。若没有一定数额的出资作为保障，企业难以确保持久的正常运转，会增加其不稳定性。

通过个人独资企业的债务承担方面的法律规定可以看出投资人是以个人所有的财产对企业产生的债务承担无限责任，但对个人财产的界定法律却未有规定。若投资人在企业经营陷入困境之前，为达到不想清偿债务的目的而恶意转让个人财产时，法律也无法给予债权人有利的保护。若投资人将企业经营所得主要用于家庭生活，个人财产并没有因为企业经营而增加，甚至有可能还会减少，在此种情形下对企业产生的债务，仅由投资人本人以其个人财产进行清偿就会显失公平。

（三）小商贩

对于小商贩没有进行工商登记注册的法定程序，并且其经营地点不固定，流动性大，大多利用空地、广场等面积大的公共空间从事一些规模较小的商业活动。[2]可以看出，小商贩在实质上满足商个人的特征，属于商个人的范畴。但在09年《意见稿》颁布之前，小商贩在我国一直被命名为“无证商贩”，不属于商个人的范畴。

09年颁布的《意见稿》首次在法律上赋予了小商贩商个人的资格，但也存在一些问题。其将小商贩作为个体工商户的一种特例来看待，即小商贩若想获得商个人资格必须申请登记成为个体工商户。但小商贩在资金、文化程度、经营技术和规模上都无法达到个体工商户的标准，他们大多是为了满足基本的生存需要而从事经营，只为获取低廉的收入。若将他们视为个体工商户，无疑会增加他们的成本和经营负担。同时对其规定了严格的登记制度，即非经登记不具有商个人资格，不能进行商事经营活动。小商贩的贩卖行为具有独特的性质，即营利性与不间断性[3]，且小商贩本身就具有营业权，我认为无需再经登记予以确认。

二、商个人立法趋势及几点建议

（一）个体工商户和个人独资企业能否由统一的法律调整

现今，一些学者认为：个体工商户和个人独资企业在设立条件、适用税则及功能性质上都已无太大区别，应将二者进行立法统一，由一部《个人独资企业法》进行调整。但我认为，不能简单的将二者由一部法律进行规制。因为其在经营规模、运营成本、债务承担上有着本质区别。相比于个人独资企业，个体工商户所承担的法律义务也较少，适合资金较少、经营技术较差的创业者经营。

当前一些个体工商户的发展规模及经济效益不断增长，不少有实力的个体户完全达到个人独资企业的标准，此时再用现行的《暂行条例》对其进行调整显然不合适。因此应修改和完善《暂行条例》，在法律上加强监督管理机构对个体工商户经营规模的监管，同时拓宽个体户的“转型”渠道、简化手续、降低成本，鼓励发展超出规模的向上转型为个人独资企业。

《个人独资企业法》中有关个人独资企业设立的条件应该适当的提高，例如对投资人申报的出资进行实际验资、确定出资金额、具体规定个人独资企业设立的最低资金限额，便于监管机构对其运营进行监管，也有利于其良性发展，即从设立伊始就避免良莠不齐，有利于维护市场的投资环境的建设和经济秩序的维持。同时在债务承担方面，不能简单的规定为投资人本人以其个人财产对企业债务承担无限责任，而应根据具体情况区别对待。例如投资人将企业所获得的经营上的收入主要用于家庭生活支出的，在承担企业债务时，先由投资人本人的财产进行偿还行为，不够的那部分则由家庭共有的财产实施偿还行为。这样设置既有利于保护交易相对人的权益，也符合我国法律上的公平原则。

（二）小商贩的法律地位和相关立法

我国09年颁布的《意见稿》虽在法律上确定了小商贩的商个人资格，但同时也规定了若干限制。我认为小商贩本身已经满足了商个人所具备的特征，属于商个人的范围内，应在法律上对其资格进行无限制的确认，即不需要对其在营业过程中的可以行使的权利和应履行的义务特别予以保护和约束，直接承认小商贩的营业权。同时为了便于管理，可以在法律上规定他们的经营区域和经营范围。同时不能将小商贩纳入个体工商户法律调整的范畴，因其与个体工商户是平等的商个人，并不具有法律上的从属关系，由调整个体工商户的法律对其进行规制显然是不合适的，可以考虑将其归入未来的《商法通则》中进行调整。

（作者单位：黑龙江大学）

参考文献：

[1] 李建伟. 对我国商个人立法的分析与反思[J]. 政法论坛，2009， （5）.

[2] 苗延波. 商法总则立法研究[M]. 知识产权出版社，2008.

[3] 任尔昕，郭瑶. 我国商个人形态及其立法的思考[J]. 甘肃政法学院学报，2009，（6）.