陈 皓（中海集装箱运输股份有限公司 上海 200135）



新造船合同中不可抗力条款的分析
——以中国海事仲裁委员会标准新造船合同（上海格式）为例

陈 皓
（中海集装箱运输股份有限公司 上海 200135）

摘 要:为配合国家建设上海国际航运中心的战略，中国海事仲裁委员会上海分会制定了标准新造船合同（上海格式），本文仅针对其中的不可抗力条款，着重分析其在我国制定法规定较为原则的情况下应如何解释和构建才能更好地适用，为此比较了目前较多通用的新造船格式合同（选用英国法），参考了英国若干判例对实际案例中不可抗力的认定，认为将英国法多年判例积累下的解释规则适用到我们对上海格式中不可抗力的解释中，能够促进上海格式的适用。

关键词:国际航运中心 上海格式 不可抗力 英国法 判例

0　引言

近年来，我国航运经济迅速发展，拥有船队规模、港口吞吐量、造船产能等都在世界上位居前列，上海力争到2020年基本建成具有全球航运资源配置能力的国际航运中心。从航运大国向航运强国的转变不仅需要“硬环境”的发展，更离不开“软环境”的提升。历史悠久的国际航运中心伦敦就是一个典型例子，如今其硬件设施已大大萎缩但仍是重要而独特的世界航运“神经节点”，依靠其几百年形成的航运服务产业链牢牢地控制着国际航运界。

航运标准合同是航运业内为了重复使用而预先拟定的格式合同。例如金康合同（GENCON）、纽约土产交易所期租合同（NYPE）、劳氏救助合同（LOF）、挪威船舶买卖合同（SALEFORM）、日本造船家协会造船合同（SAJ）、BIMCO于2007年6月在香港正式推出的新造船标准合同（NEWBUILDCON）等。遗憾的是，在国际游戏规则制订中，中国还没有一份自己的标准合同。为落实上海国际航运中心“十二五”规划的目标，海仲上海分会汇编系列上海格式合同，由于笔者精力和本文篇幅所限，故此仅就标准新造船合同中的不可抗力条款的解释及适用加以展开，如有不当之处请业内人士多多指正。

不可抗力条款是一种免责条款，即免除由于不可抗力事件而违约一方的违约责任。以一个吊车重大事故引发交船期推迟的案例开始本文对不可抗力条款的讨论。2008年，C国某船厂的两台600T龙门吊突然同时倒塌，造成6-9个月的延误，不仅对船坞中在建船舶造成影响，后续将要入坞的船舶都会产生连锁反应。由于交船是一个严格的承诺，所以船厂必须准时交船，否则是违约并会面对每天的滞期损失索赔。唯一可以避免违约的就是以不可抗力条文针对这个事项，可让船厂申请把这6～9个月的延误全部作为可允许的延误。由此可见，不可抗力条款的表述和解释很大程度将直接与船厂是否违约挂钩，间接影响船东能否索赔。在造船产能过剩且船价走低的大环境下，微薄的利润难抵滞期损失的赔偿额，一个不够严密的不可抗力条款或者一个略显狭义的解释，将直接导致船厂2到3年的一个项目由盈转亏。

首先，我们来看“上海格式”中的不可抗力条款是如何规定的。

1　“上海格式”中的不可抗力和法律适用条款

第十五条交船时间的推迟和延长（不可抗力）

1．1延迟原因

在实际交船前的任何时候，本船的建造或交船前所履行的条款（包括分包商的）因不可抗力的原因而延迟，诸如战争、封锁、革命、暴动、战争动员、国内骚乱、暴乱、罢工、破坏、工厂关闭、当地气温超过35℃、天灾、公害、瘟疫或其他流行病、地震、潮汐、台风、飓风、风暴，或其他非建造方或其分包商所能控制的原因（如外部电源长期中断、铸锻件质量问题等视情况而定），以及任一描述的不可抗力，无论其性质前面是否指明，或建造方遭受损失或建造方工厂或其分包厂或本船的任何部分遭受火灾、洪水或其他有可能非建造方或其分包商所能控制的原因或由于设备和/或材料供应厂商破产。

不可抗力条款达到避免违约的目的，合同双方的解释必定大相径庭。

第二十一条适用法律

本合同应适用中华人民共和国法律，除非经双方商定也可适用其他国家法律。

追本溯源，造船格式合同的不可抗力条款理所当然要符合我国《民法通则》和《合同法》等相关法律法规的规定，下面让我们继续在我国的制定法体系中寻找对不可抗力解释和适用的相关规定。

2　我国现行法律中不可抗力的相关内容

我国《民法通则》第153条及《合同法》第117条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

确定某一情况是否归于不可抗力，原则上应从以下几个方面综合加以认定：

（1）不可预见性，所指的事件必须是当事人在订立合同时不可预见的事件，它在合同订立后的发生纯属偶然。在正常情况下，判断其能否预见到某一事件的发生要结合主客观等多方面的情况综合分析考虑。

（2）不可避免性，合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外情况的发生。

（3）不可克服性，是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。

（4）履行期间性，对某一个具体合同而言，构成不可抗力的事件必须是在合同签订之后、终止以前，即合同的履行期间内发生的。

构成一项合同的不可抗力事件，必须同时具备上述四个要件，缺一不可，这也是实践中双方很难达成共识的分歧点。前述吊车事故的案例，合同双方主要的争议点很可能就在事故是否具有不可避免性上。如何将原则性的法律规定应用到多变的实际情况中去是成文法国家所面临的共同难题，在这点上习惯法国家经由长时间不同案例演变出来的解释系统为我们提供了很好的参考。他山之石可以攻玉，让我们从比较法的视角来讨论英国法系中不可抗力条款的出处，以期能对完善“上海格式”有所助益。

3　英国法中Force majeure一词的由来

Force majeure一词不是英文，它应是始于拿破仑法则的1148条：“There is no occasion for damages where，in consequence of force majeure．．，the debtor has been prevented from conveying or doing that to which he was obliged or has done what he was debarred from doing．”

英国法中没有这种说法，而且对这一词的准确定义或者包括一些什么事件并不稳定，Donaldson大法官在Thomas Borthwick （Glasgow）, Ltd． v． Faure Fairclough, Ltd． （1968） 1 Lloyd’s Rep． 16先例中提及大致上不可抗力应该包括了出现一个事件是：

（1）在一方当事人控制以外；

（2）该方当事人在订约前无法合理预见；

（3）事件的出现是该方当事人不能合理避免或者克服的；

（4）不是主要因另一方当事人而引起。

这和我国法律的原则性描述基本一致。进一步细化，例如坏天气会影响工程的进度，这通常会被视为是一种不可抗力事件，但不去特别规定哪一些坏天气而光是依赖不可抗力一词就会不稳定且容易带来争议。比方说，高温会导致工人劳作进行缓慢甚至停顿，但在全球温室效应的情况下，在8月份上海的温度达到35摄氏度难道不可以合理预见？毕竟，过去几年就已经发生多次。所以，光是不可抗力一词肯定会带来争议，因为会涉及重大的经济利益。但如果在不可抗力外去加上特定的事件，如“温度超过35摄氏度”，这就稳定下来了，也没有什么再可争议的了。除了高温，低温（例如零下10摄氏度）也影响工作进度，例如焊接与喷漆都会受到影响，这种情况也要去明示规定在不可抗力条文内，这样就可以稳定下来了。上海格式仅规定了高温似乎略显不足。

有许多合约（包括造船合约）约定适用英国法的同时会去加上一条不可抗力条文，英国法院在“订约双方的意愿”的大原则下尽量去给“不可抗力”一词赋予一定的意思。光是“不可抗力”一词会有的解释在Lebeaupin v． Richard Crispin & Co． （1920） 2 K．B． 714先例中，McCardie大法官说：“Construed in each case with a close attention to the words which precede or follow it, and with a due regard to the nature and general terms of the contract．”该说法被一个后来的先例所认同：Podar Trading Co．Ltd． v． Francois Tagher （1949） 2 K．B． 277。

针对光靠“不可抗力”一词会带来不稳定，好的条文会去把一些特定的事件加以说明，这在许多造船合约包括SAJ标准格式都是去这样写明，而包括的特定事件会是多方面，总共有35项之多，主要是三方面：

（1）政治上的不可抗力事件（政府行为，战争，封锁，革命等）；

（2）技术或者施工上的不可抗力事件（罢工，物料短缺，进口限制，延误供应设备，电力短缺，物料或设备上的内在缺陷等）；

（3）自然及天气上的不可抗力事件（天意，洪水，台风，地震，火灾，爆炸等）。

鉴于此，前例中的吊车事故很难被上述不可抗力条款涵盖，而且不会有船厂在签订造船合同的时候将吊车倒塌明确写入不可抗力条款，毕竟实际发生的可能性太小了。

相比之下，NEWBUILDCON可去延长交船日期的不可抗力事件，基本上就是第34（i）条的11项，其中10项是特定事件，1项是非特定事件（any other cause of a similar nature）。虽然这10项中有些有细分为几个小项（例如火灾、意外与爆炸），但总数怎么也比SAJ的35项差远了。光是从这个角度看，就感受到SAJ偏袒船厂，而NEWBUILDCON偏袒船东。至于说哪一份比较公平合理，这就说不清了。因为每一份造船合约订立时的客观情况都不一样，造船价格有高有低，市场会强会弱。订合约最重要的守则就是保护自己的利益，公平合理都是从自己的角度去看待，而即使是迫于形势要接受一些对自己不是太有利的合约条文，也必须要知道其可能带来怎样的不利后果，自己可以在其他渠道加以控制，例如买保险。

如此看来，该条款的重要性不言自明，我们将继续从英国的判例中去寻找如何制定一个妥善的不可抗力条款。

4　英国法中Force majeure条款的结构

现实中，常见一条简单的条款，如“usual force majeure excepted”，它的功效有一定疑问。在很早一个著名案例Matsoukis v． Priestman （1915） 1 K． B． 681，它被判有效。“．．being excepted only the cause of force majeure and （or） strikes of workmen of the building yard where the vessel is being built，or the workshops where the machinery is being made，or at the works where steel is being manufactured for the steamer，or any works of any subcontractor．”条文只有提到force majeure与船厂工人罢工，应是很简单的条文。结果交船被延误，原因来自四个事件：煤炭工人罢工，船厂机器故障，坏天气，船厂工人看足球与一个葬礼而不肯开工。法院判是force majeure可包括煤炭工人罢工与机器故障，但不包括经常会遇到的坏天气与船厂工人不肯开工。但在后期的另一案例中却又判一条“the usual force majeure clauses to apply”为太不肯定而无效：British Electrical & Associated Industries v． PatleyPressing （1953） 1 W． L． R． 280．

法院的force majeure可包括机器故障的解释对前述吊车案例中的船厂极为有利。可见，一条简单的force majeure条款并非妥当。一条良好的force majeure条款内容应有以下四点：

（1）对force majeure事件的定义：应是去列出一连串完整的force majeure事件，然后以一句广泛的、概论性的文字来结束，如“any other unspecified，unforeseen and uncontrollable events comprehended in the term‘force majeure’．”这有把握让法官或仲裁员给这force majeure事件一个宽松的解释，只要发生事件不在依赖一方合理控制内。

（2）向对方马上通知事件的责任：是要让对方马上调查force majeure事件的真相，例如，有否依赖一方的错误或疏忽。如果这方面订得明确完整，法院是会判这通知是想依赖force majeure条款的先决条件：贵族院的Bremer v． Vanden （1978） 2 Lloyd’s Rep． 109．

（3）出了事件后如何处理：这方面会千变万化，可任由合约双方协议订定。一般会是去延长一段履行的时间，这可去容许看看事件的发展。如force majeure条款清楚说明因某些事件带来延误，让履约一方可去获得45天的免责延长，而如果再不成功，对方可中断合约等。

（4）证明：这是要求依赖一方（多是卖方）去向某可靠机构人士（如当地总商会）取得对这force majeure事件的书面证明。

有了一条良好的不可抗力条款，在依赖条款时我们还需要注意些什么，“上海格式”对此言之甚少，让我们继续在英国法的案例中寻找答案。

5　依赖不可抗力要具备的条件

（1）依赖不可抗力的一方不能有过错

不可抗力条文与免责条文一样，想去依赖的一方自己必须不能有过错或者可以合理避免，除非是该条文的文字上写得清清楚楚，例如像著名的《海牙规则》中免责事件包括航行的过错与疏忽，才可以让船东雇佣的船员在航行中犯错仍可以去免责的道理一样。这一个法律默示的地位有许多先例去说明，例如在Lebeaupin v． Richard Crispin & Co． （1920） 2 K．B．714先例中说：“a man cannot rely upon his own act or negligence or omission or default as force majeure．”即使撇开法律的默示地位，在造船合约中的不可抗力事件通常去以明示去针对船厂本身不能控制与没有过错的情况，从而导致要去把交船日期延后。例如在NEWBUILDCON更有明示条文去说明这一个地位。这是在第34 （a）（A）如下：

“（A）such other events were not caused by the error, neglect, act or omission of the Builder or its Sub-contractors．．”

（2）一旦滞期永远滞期与明示条文的改变

航次租约下的“一旦滞期，永远滞期”的说法同样也适用在造船或修船合约，有关的先例是Hull Central Dry Dock & Engineering Works Ltd． vOhlson Steamship Ltd． （1924） 19 LI．L．Rep．54。该修船合约约定修理的时间为40天，超出了就要支付每天的议定赔偿，合约中也有一条免责条文或不可抗力条文针对罢工。结果在超出了40天后，修理工程还没有完毕，但随即发生罢工而导致了长达7个月的延误才能完工。船东向修船厂索赔议定赔偿，但修船厂就试图去依赖不可抗力条文中的罢工事件。结果Bailhache大法官判船东胜诉，并说：“．．the ［repairers］ cannot rely upon the strike interfering with their work, if at the time the strike began, they had exceeded their contract time． They can only rely upon the strike clause as being an interference with the work given to them or contracted for if at the time of the strike they had committed no breach of contract．”但这个法律的默示地位正如所有的默示一样，可以用清楚的明示条文去做出改变。而在订约自由下，明示条文可以有各种不同的写法，只要是清楚无误，不会有另一种解释即可。这在造船合约，在订约自由的情况下，可以去加一句说明“如果延误发生在合约交船日期后而造成延误是由于不可抗力事件所引起，船厂有权去延长时间”。

SAJ的Article VIII （1）一开始的写法就是：“如果，在实际交船前的任何时间……发生因以下事件的延误……就可去押后交船日期。”这看来是去改变了上述的普通法下的默示地位，因为只要在“实际交船前”发生的不可抗力事件，都可以去押后交船日期，而即使是超出了造船合约原来约定的交船时间但发生了不可抗力事件，当时还是没有实际交船，故此在SAJ的明示条文下仍然可以让船厂去依赖不可抗力。这里可去节录《The Law of Shipbuilding Contracts》一书第三版148页所说如下：“Finally, it should be noted that the SAJ form expressly entitles the builder to claim force majeure delay at any time prior to the ‘actual delivery’ of the vessel． To this extent, the standard form reverses the position at common law by allowing the builder to claim force majeure delay even after the Delivery Date has passed．”

相比之下，NEWBUILDCON的第34条文就没有去把这个普通法的地位作出改变，它只是在34 （a）条文说：“The Delivery Date shall be extended if any of the following events cause actual delay to the delivery of the vessel．”

这一个相当隐蔽的差别会对船厂十分重要，因为比造船合约约定的交船日期延误是经常有的事，而且延误会很长。期间会发生不可抗力事件造成进一步延误的可能性是很大的。

（3）依赖不可抗力的一方是应该可以合理避免

这一个普通法默示的地位可去节录B． & S． Contracts and Design Ltd． v． Victor Green Publications Ltd． （1984） ICR 419中 Griffiths大法官所说的话：“．．clauses of this kind have to be construed upon the basis that those relying on them will have taken all reasonable efforts to avoid the effect of the matters set out in the clause which entitle them to vary or cancel the contract．”

《合约的解释》一书第八章第7段对这方面有详论，内中也举了两个有关先例Czarnikow v． Rolimpex （1978） 2 Lloyd’s Rep． 305与Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Co． SA v．OktaGrude Oil Refinery AD （2003） 2 Lloyd’s Rep． 645。其中在后者，Longmore大法官说：“A force majeure event, if it is to be effective, still has to be beyond the control of the party affected．”

上述的普通法默示地位适用在SAJ，但在NEWBUILDCON就有明示条文去说明这一个地位。在第34（a）（B）条文，是针对船厂在订立造船合约的一天，不能合理预见会发生本条文下的不可抗力事件。这看来也是理所当然，因为船厂如果知道当地政府会很快做出干预，禁止建造商船而要去优先建造军舰（为例），这是船东不知道的，船厂就不应该去同意这样的造船合约并做出严格的交船日期。所以，有过先例判是被告不能去依赖免责事件，如果他在订合约的时候就应该合理可以知道该事件会发生：The “Angelia” （1972）2 Lloyd’s Rep． 154。但是，不是所有的大法官都有一致的看法，例如Parker大法官在Channel Island Ferries Ltd v Sealink U．K．Ltd． （1988） 1 Lloyd’s Rep． 323就不这样认为。

至于为何有两种不同的说法，一个解释应该就是《合约的解释》一书第八章第8段所说的：“……但合理预见并没有明确的定义，如果是严格去看待，所有会发生的force majeure事件在一定程度上都可以预见，例如战争、政治问题、自然灾难，等等。但事后分析与在商业谈判中去准确预测并在合约内针对是两码事。加上，经常会有商业人士去乐观地订约，并希望可能会发生的force majeure事件将来不会出现。还有是，商业人士中也有比较乐观与比较悲观的区别。所以，何谓预见不到的事件是指一些不大可能会发生的情况而令合理的订约双方觉得没有必要花工夫去在订约时明示针对与在如果发生的情况下怎样分摊风险……”

这样看来，NEWBUILDCON的第34 （a）（B）的明示条文去说明船厂不能依赖不可抗力的事件去延长交船日期明显是对船厂不利的，因为普通法的地位并不明确或者不是这样规定。这会导致船厂去依赖一些不可抗力的事件会带来困难与额外举证的责任，例如罢工（尤其是在造船合约订立后不久就发生）就需要证明在订立造船合约的时候劳资关系良好。

6　结语上述摘录的案例向我们展示了在英国法“遵循先例”原则的指导下不可抗力条款的解释及应用是如何逐渐发展并完善的，这在沿袭大陆法系传统的我国现代法律体系中较为少见。“上海格式”倾向于适用中国法，而我国现行法律对不可抗力的规定较为原则，随之产生了如何解释适用和构建不可抗力条款并尽可能使合同双方都可以接受的问题。笔者认为，参考英国法一系列先例中对不可抗力条款理解的积累，把握其中平衡双方当事人利益的原则及尺度，将是我们努力的方向。

再举一个真实的例子作为收尾。2013年，K国某船厂在建超大型集装箱船主机垫片浇注时机舱及集控室失火，大量控制设备被火灾烧毁，将会造成4～6个月的延误。针对该事故能否依赖不可抗力条款，船厂与船东各执己见，虽然最终没有对簿公堂，但是这一实例结合具体合同中的不可抗力条款还是可以供法律人略作探讨的。

随着适用“上海格式”的案例的增加，我们将会逐渐积累宝贵的经验并总结出符合我国现行法的不可抗力的若干解释适用和构建方案，提高国际航运中心所需的“软实力”。

由于本人能接触到的英国法的资源有限，本文中的案例均摘自杨良宜先生的多部著作，在此表示感谢。

参考文献

［1］ 百度百科http://baike.baidu.com/link?url=TyN8yZArZYwaOsWq9A8rXDz RbILmIeE2cleHTRJyiLxRKuEbb6_sSMaex1jgsIwZfc7qNfJ2KfZaH 7AMxyiV4FNKGWyMWxWxTY432LHFUMq，2015年7月27日访问.

［2］ 中国海事仲裁委员会官网http://www.cmac.org.cn/，2015年7月27日访问.

［3］ 国际商务游戏规则—英国合约法（修订版），杨良宜著，中国政法大学出版社.

［4］ 造船合约，杨良宜著，中国政法大学出版社.

［5］ 《The Law of Shipbuilding Contracts》3rd Revised edition，Simon Curtis，Informa Law.