摘 要：法治的生成是一个被广泛探讨的话题在，无论是从自然法、多元化结构还是宗教的角度探讨西方法治的生成都不能解释：为何在资本主义没有产生时，这些因素都存在，法治却没有生成？ 泰格将西方法律传统的形成和商人阶级和资本主义的兴起联系起来，从一种新的生产方式需要法治的角度探讨法治的生成，凸显了市场经济建构法治的决定作用，避免人们将法治转换成为政治或文化传统的问题的安排，给我国以及非西方文明国家在建构法治过程中协调法治与本土资源的关系提供了更广阔的操作空间。

关键词：法治；泰格；市场经济；力量

法治的生成理论是一个被中外学者广泛探讨的话题，这样的探讨基本上从四条线索展开：一是西方自然法的传统文化，二是西欧多元化的权力体系，昂格尔在《现代社会中的法律》一书中即认为法律秩序“是一个非常罕见的历史现象”，它的出现必须依赖于多元集团和自然法这两个条件才得以存在；三是宗教因素，即伯尔曼在《法律与革命》一书中所说的宗教是理解西方法律传统的关健，教会法体系的形成在西方法律传统形成过程中发挥着重要的作用；四是资本主义的发展，即从一种新的生产方式需要法治的角度探讨法治的生成。

显而易见，前三种进路都从不同方面揭示出西方法律文明的独特条件，然而它们都不能解释：为何在资本主义没有产生时，这些因素都存在，法治却没有生成？因此，它们都没能揭示出法治生成的主导因素，泰格在《法律与资本主义的兴起》一书中，将西方法律传统的形成和商人阶级和资本主义的兴起联系起来，从法治生成的视角深入探讨了法治建构的主体，以及“法律意识形态与其所从属社会关系体制之间的关系”。凸显了市场经济建构法治的决定作用，避免了人们将法治的建构这一问题简单转换为移植西方政治或文化传统，给我国以及非西方文明国家在建构法治过程中协调法治与本土资源的关系提供了更广阔的操作空间。

一、市场经济怎样达成法治

市场经济是法治经济，但为什么是法治经济，人们的分析往往认为市场经济应该需要法治，而没有充分论证市场经济是否能够建构法治。以至于实现法治的诉求成为人们的一种道德企盼，并使人们的法治追求从市场经济内部转移到了外部，从经济领域转向了其它领域如政治领域、文化领域、社会领域，结果市场经济及其社会的法治被外在化、非经济化了。因此，对市场经济及其社会的法治化探讨需要一个更能体现它自身逻辑的分析角度：市场经济是否能够以及怎样自我建构法治。这样的论证能够使人们坚信法治的根源与决定力量来自自身即经济，而不是政治、文化或传统。

泰格在《法律与资本主义的兴起》一书中首先对资产阶级权力的兴起以及资产阶级法律的主要纲领进行了回顾，又通过大量的篇幅论述了封建法律意识形态和资产阶级意识形态的斗争，该斗争始于11世纪城市居民的崛起，通过法国革命和英国革命而得以继续。这一论证为我们提供了市场经济如何建构法治的理论模型，事实上，任何一个国家运行中的市场经济都受到各种外界因素的干扰，其中最主要最强大的是政治因素的干扰，导致市场经济建构法治的过程显示出十分复杂的状况，泰格以11世纪为起点，重点描述了商人对法律体系的影响和改造：他们怎样在不同阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有利集团——先是封建领主，后是城市行会，最后是中央集权的君主——作顽强抗争，以达到建立本身宰制地位的至终目标。

这一过程某种意义上与法律体系的形成有著必然联系，逻辑上市场经济具有建构法治的动力与能力，走向市场经济就是走向法治，没有任何力量能够阻止。当然，一个国家市场经济发展所面临的政治、文化、传统等因素具有影响法治进程的能力，或加速法治的实现，或延缓法治的到来，但人们没有理由将非经济因素对一个国家法治进程所起的加速或延缓作用，理解为对一个国家法治是否能够实现的决定作用，决定作用只有一个——市场经济。它的存在决定了法治的存在，它的发展决定了法治的发展，它的强大决定了法治的最终确立，至于各种干扰因素由于无法阻止市场经济在任何国家走向强大，也就不能阻止法治在一个国家的最终实现。

“从市民阶层初掌城市权力到法国革命中间经过了一段长达八百年之久的时期。在那段时期里，是否可以说占优势的法律惫识形态都是经济关系的产物，而这种或那种意识形态的倡导者都是为经济利益服务的呢？我们认为是可以这样说的”。作为一种不同于自然经济、农经济的经济形态，市场经济在文明社会的出现，是商人基于自己的需要客观形成的利益矛盾，不断推动自身寻求最有效的生产方式，最积极的治理手段的结果。不仅极大地提高了人类社会创造财富的能力、水平，而且创造出了与这一生产方式相适应的一个制度产品——法治，这个产品使人类社会的制度文明进化到了一个新的高度。

二、法治的局限

法律由于直接面向人的现实利益和生存要求，而现实世界中人与人之间的利益和需求存在各种各样的冲突和矛盾，没有办法做到面面俱到，法律实践又要求法律必须给出一个唯一的处理结果，故法律不得不从中做出选择以达到“定纷止争”的效果。为了实现定纷止争，法律必须得注重说理，在长期法律实践中，有一些说理为人们接受，得到广泛认同，便成为定式，逐渐产生了各种纷繁复杂的法律定义和法律适用技术。

可学界有一些人视工具为“洪水猛兽”，上来就大谈特谈 “法律工具主义很危险”、“法律工具主义的‘七宗罪”等等不一而足，似乎全凭一腔热血就能建构起他自己的法律天国，这无异于在谈论无根之木、无源之水。这并不代表这法律的工具性没有问题。从我自身的学习经历上说，每当我深入学习一门部门法的时候，常陷入部门法的体系中“难以自拔”，比如学习刑法的时候，想的都变为不同犯罪的构成要件。这些细致入微的法律概念和法律技术将人的精力都集中过去了，拿这样一个案例来说：有五个人在没有横道线的地方一起穿马路，正好有一辆速度很快的摩托车经过，超速行驶的摩托车驾驶员撞到了其中一个人，被撞到的行人只是受了点小伤，但超速驾驶的摩托车司机被反弹出去撞在迎面开来的大卡车上，当场死亡。后来交警认定这起交通事故行人负主要责任，摩托车司机负次要责任。我看到这个案例，首先映入眼帘的便是被撞到的行人该构成何罪，再联想到行人也能构成交通肇事罪，再结合交通肇事罪的各种构成要件，意识中便初步认定该行人构成交通肇事罪。但却没有考虑到一个基本的事实，这个驾驶员是为了躲避五个人而撞到一个人，该行人其实是一个受害者，现在其他违规、违章的行人一点责任也没有，被撞到的受害者反而要负刑事责任，这是多么的不公平。所以从此事可知有时候我们越是精通某种法律知识，就越难以摆脱这种知识的偏见，这大概就是古人所说的“一叶障目，不见泰山”吧。

以清代社会为例，那时不同地位的人，按规定享有不同的房屋、服饰、物品，所谓“见其服而知贵贱，望其章而知其势”。商人再有钱，“毋其爵不敢服其服”，“无其禄不敢用其财”，否则即为逾制，要受到法律的追究。《清律》“服舍违式”条规定：凡官民房舍车服器物之类，各有等第。若违式僭用，有官者，杖一百，罢职不叙；无官者，笞五十，罪坐家长。

但这些法律规定只表面上的，在实际生活中，僭用是非常严重，甚至是非常普遍的。仅我们今天所能见到的清代民间僭用的龙纹、凤纹物品，数量已是相当巨大。其实，统治阶级对此也心知肚明。雍正皇帝在他统治的第三年曾颁布一道谕旨说：“览诸臣所奏，欲将官员军民服用，一概加以禁约。朕试问诸臣，照此定制，以申禁约，能管束令其必改乎？断不能也。法令者，必其能禁而后禁之。明知法不能胜而禁之，则法必不行，亦何为哉。从前屡禁而不能，岂可复禁乎？”

由此，我们看见了一个非常奇特的社会。一方面，法律规定无所不在；另一方面，这些规定似乎和人们的实际生活没有多大关系，大家对这些规定置若罔闻，我行我素，该怎么过还怎么过。不但商人早已锦衣玉食、轻裘肥马，连妓女也是满头金钗、浑身销金。瞿同祖先生把这种现象称之为“生活自生活，法律自法律”。

三、建构法治的市场经济力量怎样形成

作为文本的法律本身没有任何力量，它是依托国家权力调控社会，但它依托什么力量约束国家权力？因为同样一个无法否认的事实是，国家权力始终是社会中强大的现实的力量，一个国家达成法治的实现，强大的国家权力发挥作用的同时受到法律的约束，一定存在一种强大于国家权力的外在力量强制其服从法律。这里，我们称这一约束国家权力的外在力量为建构法治的力量，因为这一力量并未从任何意义上消解国家，仅仅将法律置于社会的统治地位，并将国家与社会建构成为法治的状态。

这一力量又是怎样形成的，这是关于法治建构最为基本的理论问题。法治的建构力量西方学者一般认为源于市民社会。在西方学者那里，市民社会被认为是独立于国家的一种民间力量，这一力量在从国家分离的过程中，实现了对国家权力的控制，而这种控制最有效的手段就是法律。早在15世纪文艺复兴的城市中，人们就己经能够通过教堂、市政厅及集市广场等建筑布局，“分辨出司法行政权、宗教和经济权的存在” 。随着城市和商业的进一步发展，新贵族和市民阶级逐渐成为议会中举足轻重的力量，他们“在保持和获得其摆脱君主及其官僚助手的独立性方面的成功”，对法律秩序的问世具有“决定性意义”。泰格在《法律与资本主义的兴起》一书中写到：“事实上在英、法两国，都是由一个获得胜利的阶级，用武力强制实行了一种新的法律意识形态，而且正因为两国资产阶级的利益实际相同，两国的私法体系终于有了值得注意的相似之处。”

法治需要有力量来支撑，这个支撑来自于市场经济和公民社会。谈到法治，就要问，为什么需要法治？法治并不是天然之物，而是在社会的发展中产生的，夹杂着社会生活中的需要和解决这些需要产生的矛盾。

社会运行是复杂的，经济、民族、宗教、种族、地域，各种矛盾错综复杂，因此由个人理性构成的社会往往不是和谐的，而是冲突和矛盾的。这些冲突和矛盾，需要解决。解决的手段有很多，第一种方式是协商，人们可以进行协商，但交易成本等因素阻碍了协商，而有些矛盾通过协商也不好解决，因协商软弱无力。当矛盾激烈的时候，人们自然的想到了使用武力，但武力解决冲突造成的损失太大，人们不能接受。于是，产生了政治解决，政治解决依靠的是强力，国家合法垄断了暴力，建立军队、警察进行调节冲突。但这又遇到了问题，即国家的实际掌控者是有个人利益的人，必然遵循理性原则，为自己利益与民相争。这时，人们建立了法治的思想，认为要使权力被法律所约束。

法治的思想由此诞生，但我们还要问：如何才能建构这种法治的状态？法律只是一纸空文，凭什么力量执行？最大的力量就是国家，显然，法律要执行，需要依靠国家的权力。但一个悖论出来了，即法律要执行，需要给国家权力，但要实现法治，又必须给约束国家权力，这就是法治的政治悖论。

这个悖论其实是不矛盾的，因为法律规定了权力的范围，只要进行三权分立，就可以实现即实现法治，又能执行法治。可问题是如何实现这个三权分立？法律本身不能实现，如果靠国家权力实现，那国家权力也可以将之覆灭，当国家权力把机构设置玩弄于鼓掌之中，又谈何法治？国家自己约束自己，这也是权大于法的表现，国家既然能约束自己，也就可以不约束自己。

所以，法治的支撑力量，只能是外在于国家权力的部分。回顾历史，袁世凯的作为就很符合这一理论。在初登大位时，他接受了《中华民国临时约法》，这一宪法性质的大法目的是行内阁制，约束总统的权力。开始时，袁世凯可能觉得无所谓，自我约束了一下，对这种权力分工也接受了，但后来将之撕毁。可以看出，权力自我约束不可行，自己设置权力分工也不可行，没有力量支撑的法治是一纸空文。

参考文献：

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[2] [美]泰格、利维.《法律与资本主义的兴起》[M].纪琨译.上海：学林出版社，1996.277.

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[4] [意]马斯泰罗内著.《欧洲政治思想史——从十五世纪到二十世纪》[M].北京：社会科学文献出版社，1992.2.

[5] [美]昂格尔.《现代社会中的法律》[M].吴玉章、周汉华译.南京：译林出版社，2001.63.

[6] [美]泰格、利维.《法律与资本主义的兴起》[M] .纪琨译.上海：学林出版社，1996.263.

作者简介：鲍钟鑫（1991—），男，安徽合肥人，华东政法大学2013级法理学专业硕士研究生，研究方向：国际法。