方海明 周寅行

内容摘要：修改后《刑事诉讼法》明文确立了技术侦查措施，并规定采取技术侦查措施收集的材料可以作为证据使用。而司法实践中，技术侦查材料作为证据使用仍然存在着诸多困境。应对技术侦查材料的证据转化、移送、出示等问题进行探讨，寻求可行解决路径。

关键词：技术侦查 证据 示证 程序保障

一、技术侦查材料证据使用的历史沿革

我国技术侦查材料的证据使用，经历了一个从部门立法到加入国际公约，再到刑事立法的相对漫长过程。

1989年，为了严厉打击职务犯罪，最高人民检察院、公安部《关于公安协助人民检察院对重大经济案件适用技术侦查手段的有关问题的答复》规定，对极少数贪污贿赂案件和重大经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分谨慎地通过严格的审批手续后，由公安机关协助使用。1995年《人民警察法》规定，公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格审批手续，可以采取技术侦查这一措施。2000年我国加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，2005年加入《联合国反腐败公约》，两部公约均允许缔约国在法律规定条件下采取控制下交付、电子监控、特工行动等，但对技术侦查材料的证据使用没有相应规定。2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定，公安机关、检察机关按照有关规定采用特殊的侦查措施收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。

2012年修改后《刑事诉讼法》在侦查一章中专门增设技术侦查一节，对技术侦查措施予以立法明确，并规定收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。至此，技术侦查材料在刑事诉讼领域的证据资格在我国正式确立。

二、技术侦查材料证据使用的现实困境

虽然技术侦查材料在立法上获得了证据资格，但其在现实中的使用困境，并未由于立法的推进而顺其自然的解决。诸多之前长期困扰司法实务的难题，以及伴随此次立法出现的新的问题与情况，仍然严重阻碍着技术侦查材料的证据使用从制度到现实之路。

（一）转化的困境

绝大多数技术侦查材料在技术措施、参与人员、材料内容等一处或多处涉密，直接作为证据使用存在困难。修改后《刑事诉讼法》规定，对于使用证据可能危及有关人员人身安全或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等“保护措施”。浙江省公、检、法三家出台的《重大毒品犯罪案件证据收集审查判断工作指引》则规定，通过技术侦查收集的证据材料，要“转化”为其他合法形式的证据并经查证属实才能作为定案的依据。但“保护措施”是何种形式，“转化”又需通过怎样的具体程序和方法，目前在法律、司法解释和部门法规层面均是空白。

（二）移送的困境

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，技术侦查措施目前主要由市级以上公安机关负责技术侦查的部门执行，收集的材料也严格依照有关规定存放。但是对于具体的存放却一直没有规定，规范的空缺导致现实操作中的混乱。当前，对于需要作为证据使用的技术侦查材料，公安机关往往出于措施保密或保障特情人员人身安全的原因，并以材料涉密又没有对外移送的相关规定为理由拒绝移送。一般采取侦查机关统一保管，办案机关上门阅看这一方式解决问题。

（三）出示的困境

对于作为定案根据的技术侦查材料而言，如何进行法庭出示、辨认和质证程序是面临的又一大困境。原貌出示显然会向被告人及社会公众暴露技术侦查方法和相关人员身份等敏感信息，不符合对技术侦查材料的保密性要求。而通过采取“保护措施”等方式出示，则又将使得材料的来源、收集程序、收集人等内容无法在法庭上予以展示。辩方将对证据合法性提出“合理的怀疑”，控方仅能统一以内容保密作为答辩理由应对，难保审判者内心确信的实现。

（四）庭外核实的困境

修改后《刑事诉讼法》规定，必要时对于技术侦查证据材料可以由审判人员在庭外进行核实。且不说目前关于庭外核实的启动条件、具体程序等规则缺失，操作缺乏指引。该核实方式虽在法律层面得到确立，但在理论界仍颇有争议。近乎秘密的审查方式，带有浓厚的职权主义色彩，在一定程度上剥夺了被告人对案件证据的知情权与辩护权。如何保证在庭外核实情况下，辩方仍能了解证据基本内容，并有针对性的发表质证意见；庭外核实定案的案件，被告人如何进行权利救济，均是必须面对的棘手问题。

三、技术侦查材料作为证据使用的选择路径

（一）证据转化：信息隐匿与形态改变

技术侦查材料转化的目的是为了隐藏保密信息，防止敏感信息和相关技术手段的泄露。在当前技术条件下，可采的转化方式主要有信息隐匿与形态改变两类。

信息隐匿即在不改变材料原始面貌的情况下，将需要保密的信息予以隐藏，这是对原有证据的一种屏蔽处理。如将证人证言中特情人员的姓名、身份信息等以字母、数字等符号代替，而对证言的其他内容不做改动。该种方式的优点在于转化过程简单，对材料的实质内容几无影响，较好的保持了证据原貌。但缺陷是，在某些情况下，当事人仍有可能根据证据内容推测出被隐匿的信息。在另一些情况下，隐匿的信息可能为定案的关键信息，一旦被处理，则材料的证据作用将无法实现。同时，信息隐匿可能会导致证据来源、取证主体等证据要素的不清晰，判断证据合法性往往需要在案外通过其他方式另行核实。

形态改变即通过技术或人为方法，完全改变技术侦查材料的原始状态，使之蕴含的保密内容和手段无法通过证据本身被发觉，该种方式近似于将技术侦查材料这一原始证据改变为另一种办案机关提供的新的传来证据。如将监听录音归纳、整理为书面的文字证明材料，将通过通讯基站实现的定位改变为地图上的行动轨迹。该种方式的优点在于完全隐藏了相关技术手段等内容，较好的实现了保密原则。但缺陷是改变了证据原有的形态，过程复杂耗时。且在此过程中，有的依靠技术方法，有的依靠办案人员的人为归纳和概况，无法避免的会产生前后证据内容的偏差。

司法实践中，对于作为证据使用的技术侦查材料，形态改变的方式由于更好的保障了保密性，故而可能更为容易被侦查机关所接受，实际也确实更多的被采用。但从必要的保密原则角度出发，这不是应当被首先考虑和广泛采取的。形态改变相比信息隐匿而言，损坏的可能不仅仅是证据的客观性和诉讼程序的便宜性，甚至可能威胁到审判的独立地位。负责证据形态改变的工作人员，可能通过主观意志改变证据内容，最终影响裁判结果。故而，在证据转化中，如果相关材料可以通过信息隐匿的方式实现必要的保密原则，则应当首先适用。当隐匿方式无法实现保密目的的情况下，才进行形态改变。同时，应当由专门的技术人员通过规范的技术方法进行形态改变，制作过程应当予以书面记录，最低限度的剥离主观因素，保障证据客观性。

（二）证据移送：移送审查与留存待查

关于技术侦查材料的移送，当前侦查、审判机关在“移”与“不移”之间意见对立，分歧较大。

移送审查即作为证据使用的技术侦查材料与其他证据材料一并或单独随案移送给办案机关接受审查。在此过程中，相关材料如已经通过转化，不违反保密原则，则可以与其他证据共同装订、查阅。如未经转化又需保密，则必须通过保密卷的形式单独装订，经过审批、登记等手段，限制查阅。该种方式有利于案件各方对材料开展较为深入的审查，也使得材料作为证据当庭出示成为可能，故为审判机关所倡导，也为辩护方所欢迎。

留存待查即技术侦查材料统一由侦查机关保管，不随案移送，办案机关需通过一定的审批手续，才可前往查阅。辩护人被排除在查阅范围之外。但是，在绝大多数的情况下，即便对于办案机关，侦查机关仍然会对查阅材料提出诸多限制，复制、摘抄往往不被允许，查阅范围也受到具体限定。目前绝大多数侦查机关坚持这种方式，但从客观角度来看，留存待查的模式对查明案件事实、保障程序公正、提高办案效率等多方面均有负面影响。

选择留存待查的弊端显而易见。如材料要作为证据使用，则应当随案移送接受审查。侦查机关之所以坚持材料留存，还在于对移送后保密原则的落实心存顾虑。如能在移送前较好的完成对材料的转化工作，使之不具有涉密内容，或依规制作保密卷，并严格执行相关管理制度，辅之以后续在证据出示、辨认、质证等诉讼活动中的进一步保护，则技术侦查材料的必要保密原则已能充分实现，留存待查也将不再具有合理性。而对于未作为证据使用的技术侦查材料，仍可以统一存放在侦查机关，供办案机关查阅参考，用于核实案件线索和证据来源，增强内心确信，防范案件冤错。

（三）证据出示：当庭出示与庭外核实

技术侦查材料的出示与否，笔者在此讨论的前提是已作为证据使用，随案移送办案部门审查的有关材料，对于留存待查的部分，盖不具有当庭出示的可能。

当庭出示即技术侦查材料与其他证据材料一并在庭审中通过举证予以出示，并接受被告人的辨认和辩护人的质证。当庭出示亦可细分为两种——常规模式和技术处理模式。[1]常规模式将技术侦查所收集的人证或物证以其原始面貌在庭上公开展示，审查判断与常规证据的调查核实方式一致，辩方的知情权和质证权等被充分保障。技术处理模式将有关人员身份、技术方法等在示证时进行屏蔽或模糊化处理，但对证据材料审查核实的地点仍在法庭之上。

庭外核实即通过保护措施后，仍不能满足技术侦查材料保密原则的必要要求，或不足以使法官对证据材料的真实性、可靠性产生内心确信，作出最终判断。从而需要将技术侦查所获得的材料隔离于法庭之外，由审判人员对该类证据材料获取的方法、过程以及具体内容等情况进行审查核实。

技术侦查材料如果能够当庭出示固然理想，但也需看到我国的司法实际：常规模式不适用于绝大多数技术侦查材料，而技术处理模式又处于起步阶段，不论在制度建设、经验积累还是在保护措施的实际实施上，我国仍远远落后于西方，也不可能在短期内被广泛、成熟的运用。庭外核实虽然有其程序弊端，但既被立法允许，则仍应当大胆使用。在笔者看来，当庭出示与庭外核实两者之间并非完全矛盾对立，将两者结合运用或是一条更能够解决当前困境的可行途径。对于运用技术侦查的案件，检方应当在起诉时告知法院，法院可以通过召开庭前会议的方式，使得辩方能够在庭外了解证据具体内容，控辩双方初步交换意见，解决证据能力等程序问题。在开庭过程中，控方仍需对相关材料当庭出示，但可简化举证方式，仅例举证据名称等基本内容。[2]辩方进行简单、概括性的质证，详细意见可以书面形式提交。在庭后，法庭如仍有疑问，可根据需要对材料再次进行庭外核实，包括向侦查人员了解取证情况，核对原始材料，查阅审批文件等。相关的核实情况当告知控辩双方，并听取意见。

（四）程序保障：检察监督与辩护参与

在技术侦查本身缺乏有效监督的情况下，对其材料的核实和运用存在着较高的风险性。引入多方监督和参与是保障案件程序公正和实体正义的可靠途径。

基于法律监督者的职能定位和诉讼参与者的便宜条件，检察监督在刑事诉讼中至关重要。检察机关除应当对技术侦查活动本身开展监督之外，对技术侦查材料的证据使用也负有监督职责。包括对材料的合法性、客观性、关联性的审查核实，对材料作为证据使用过程中相关程序规定的履行，以及材料运用、审查、核实各方对保密原则的遵守等多个方面的内容。在监督过程中发现的非法证据，应当严格落实非法证据排除规则。发现的违法行为，及时采取措施制止或补救，防止危害扩大化。切实保障案件质量和公民基本权力不受侵害。

技术侦查材料，被告人了解有限、社会监督缺失。辩护人作为被告人一方的代言者，应当给予其充分参与案件的机会。首先，对于采取技术侦查的案件，应当将相关情况告知辩护人。其次，对于作为证据使用的技术侦查材料，应当保障辩护人的基本阅看权，并给予其充分表达意见的机会。最后，对于庭外核实的证据和情况，应当告知辩护人并听取其意见，不能因庭外核实或其他原因而将材料与辩护人隔离，沦为“秘密审查”。

注释：

[1]董坤：《论技术侦查证据的使用》，载《四川大学学报》2013年第3期。

[2]项谷、张菁等：《庭前会议制度的实践与完善》，载《人民检察》2015年第20期。