孙铭浩

摘要：国际商事仲裁作为一种高效、可执行性强的国际商事争端解决机制，受到世界各国的普遍欢迎。临时措施是国际商事仲裁过程中不可或缺的一环，联合国国际贸易法委员会2006年《示范法》在临时措施发布与执行的规定上给了世界各国一个很好的参考。我国在此方面的立法相对滞后，但各种仲裁规则做了很好的尝试，具有很强的前瞻性。我国应进一步完善相关立法，在发布主体、发布类型以及适用与执行方面与国际主流理念保持一致。

关键词：国际商事仲裁；临时措施；仲裁规则

国际商事仲裁临时措施是指，在“国际商事仲裁程序开始之前或者进行期间，或者在作出终局裁决之前，一方当事人往往寻求对仲裁协议项下的事项采取临时性的措施，请求法院或者仲裁机构对与争议有关的财产或行为采取保全措施。”

一、联合国贸法会2006年《示范法》临时措施条款的分析

联合国贸法会2006年《示范法》是在联合国国际贸易法委员会第39届会议上被审议通过的，其中，新《示范法》用第4A章“临时措施和初步命令”取代了最初1985年版本的《示范法》第17条，极大丰富并完善了有关临时措施的条件和适用，修订最为重要的创新之处在于建立了“临时措施承认与执行”（第4节）制度，这与《示范法》中“仲裁裁决的承认与执行”（第35、36条）制度相呼应，进一步完善了《示范法》的可执行制度。

（一）仲裁庭的权利

《示范法》规定，在仲裁庭形成终局裁决前，当事人有权请求采取临时性救济措施。新西兰的法院认为，《示范法》第17条第（2）款（a）项的目的在于维持和恢复事件争端明确前的状态，而不打算创造限制性门槛。所谓现状，就是冲突双方的最后和平状态。同时，新西兰法院也倾向于超越本项规定的具体情境，因为有时紧急情况可能会触及到公共利益或第三方利益，综合考虑这些因素，也可以使用临时措施。此项规定的临时措施应定义为维持现状。

《示范法》第17条第（2）款（b）项规定了行为保全，其包括如给予反诉讼禁止令，不举行新闻发布会或发布新闻稿，不得公开某些信息或不得违反保密协议，责令停止电视广告等处理问题的方式。这些行为保全措施在很多情况下是十分必要且紧急的，这也体现了《示范法》的先进性。《示范法》第17条第（2）款（c）项规定了财产保全，它决定着仲裁终局裁决是否还具有可执行性。例如，遵守与第三人的约定或合理处置销售的易腐败商品，如果一方不及时处理或趁机转移财产，将承受其后果。

《示范法》第17条第（2）款（d）项赋予了仲裁庭权力以实施证据保全。例如，如果争端是关于一批咖啡或可可豆的质量，那么定量的测量必须在货物销售或变质之前进行，一些记录必须保存，最好由独立的专家操作，在这些证据可能被覆盖或者消失的仲裁过程中，证人和专家必须担负起职责。同时，《示范法》也规定，一方当事人如果想请求仲裁庭采取临时措施，就必须满足紧迫性和可期待性的条件。除此之外，《示范法》还对证据保全的条件提出了特殊要求，由此可见，《示范法》对证据保全临时措施的适用更为严格。

（二）临时措施的适用

对于临时措施的修改、中止和终结的适用，《示范法》认为仲裁庭既可以根据当事人的申请做出修改、中止和终结其已准予采取的临时措施，也可以在“非常情况”下，通知双方当事人后采取上述措施。但《示范法》并未对“非常情况”的范围进行解释。对于申请临时措施的当事人，《示范法》对必要的担保提出了要求，这对临时措施制度是十分重要的，它有效保护了争议双方当事人的利益，使得这一制度可以健康运行。关于披露的执行，《示范法》赋予了仲裁庭权利：“仲裁庭可以要求任何当事人迅速披露在请求或者准予采取临时措施时而依据的情形所发生的任何重大变化。”此款规定也旨在保护双方当事人的利益。

如果当事人对于临时措施的申请是没有必要的，并给对方当事人造成了损失或产生了额外费用，应该承担赔偿责任。但该条款将费用的赔偿限定在了“仲裁程序的任何时候”，如果在仲裁终局后才发现相关情况，该如何追责呢？笔者认为，可以将此责任等同于损害赔偿，赋予其起诉的权利。

（三）临时措施的承认与执行

临时措施的承认与执行是2006年版《示范法》修改的亮点，它充分彰显了联合国国际贸易法委员会在制定法律范本上的功力和前瞻性，为世界各国相关领域的立法提供了很好的借鉴。

《示范法》在临时措施的承认与执行方面规定，临时措施在满足一定条件下对各国都是有约束力的，同时也表明，临时措施是要通过法院加以实行的，这也保证了执行的可行性。示范法也对第三人权利加强了保护，同时赋予了执行法院一定的自由度，能够第一时间做出决定。在对承认与执行作出规定的同时，《示范法》对于拒绝承认与执行的情形也做了列举，其目的在于限制执行法院可拒绝执行的情形，同时也与本法第36条形成了呼应，使得《示范法》的执行制度更为完整。

（四）法院下令采取临时措施

《示范法》明确了临时措施发布主体采取仲裁庭与法院一般竞合模式。这符合实际执行情况，各执行地法院本就具有依据本国法采取临时措施的权力，同时，很多临时性仲裁案件也多在仲裁开始前出现紧急情况，此时法院可以发挥其作用。所以，此种模式是现在很受推崇的模式。

二、我国有关临时措施的立法情况

随着我国改革开放的推进，商事活动越来越频繁，仲裁已成为解决商事争端的有效手段，随着商事仲裁的快速发展，问题也越来越多，临时性救济制度亟待完善，尤其是有关证据保全和财产保全临时措施制度的落后越发引起人们的关注。

（一）我国法律关于仲裁中临时措施的相关规定

新修订的《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）在临时措施方面有了很大的进步。《民诉法》第101条第1款规定了“财产保全”，但须通过法院行使；第81条第2款规定了“证据保全”；第100条第1款对“行为保全”进行了尝试，但目前只局限于诉讼保全中，相信这会对仲裁中的临时措施形式的多样化有所促进。

除了新修订的《民诉法》，我国在2009年新修订的《仲裁法》中也有相关规定。该法第28条、第68条针对仲裁过程中的意外情况规定了临时措施，涉及财产保全与证据保全，同时还谈到了费用与损害赔偿，但主体都限定为人民法院，过于单一。同时，我国2000年《海事诉讼特别程序法》和2003年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》也有条款涉及到仲裁中的保全，但规定极为简单，且适用范围较窄。

从上述几部法律的法条分析中可以看出，我国关于仲裁中的临时措施法律规定发展较为滞后，且过于零散，大都散落在诉讼保全的条款中，没有形成独立的体系，在具体实践中的可操作性受限，虽然新修订的《民诉法》已有较大突破，但力度远远不够，建议应更加注重此方面立法的体系性。

（二）我国仲裁规则中关于仲裁临时措施的相关规定

随着新修订《民诉法》的颁布，我国各仲裁机构的仲裁规则也在发生着变化，有的还取得了很大突破，这要归功于相应法律的进步，同时也体现了仲裁这种自发的纠纷解决机制有着其巨大的活力和对市场需求的快速反应能力。

2015年版《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《贸仲2015规则》）关于临时措施的表述规定在第23条。首先，《贸仲2015规则》对临时措施的发布主体有了新的突破，它认可了仲裁庭可以根据申请发布紧急性的临时救济措施，这与当前国际主流的模式保持了一致。其次，《贸仲2015规则》对临时措施的担保也进行了规范。

《华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《华贸规则》）用独立的一章规定了临时措施。它创造性的将临时性救济措施分为了“保全”与“其他临时措施”，并赋予了它们不同的发布主体，“保全”的发布由仲裁委员会移交有管辖权的法院，而“其他临时措施”经当事人请求由仲裁庭以程序令或中间裁决的方式作出。《华贸规则》根据临时措施对当事人影响的程度对其进行了划分，以求达到兼顾效力与效率，是一种比较好的尝试，但这又需要对“保全”与“其他临时措施”进行准确的定义，而这种定义目前又是模糊的，不管怎样，《华贸规则》对临时措施的发布主体还是有所突破，并且有意尝试构建“临时措施”的独立规则体系。

我国的《上海自由贸易试验区仲裁规则》（以下简称《自贸区仲裁规则》）用1章7条23款来阐述“临时措施”，在目前国内相关规则中算是最多最全的规范了。与以往的规则文本相比，《自贸区仲裁规则》很好的贯彻了《示范法》的相关原则，同时也结合了自贸区目前的实际情况，相信这一规则也一定会给自贸区的的经济带来更多的活力。

通过上述仲裁规则的分析我们可以发现，我国仲裁规则对于临时措施的规定比我国目前的相关立法更为超前。在发布主体、发布类型以及适用与执行方面都与国际主流理念一致，具有很强的前瞻性。同时也与目前我国的市场经济情况相适应，能够尽量满足商事活动的需要。当然我们同样也要意识到，仲裁规则毕竟不是法律，其适用范围、适用效力和执行效力都与法律有着本质区别，如果一项临时措施发出，到了具体执行法院，法院不予认可，那将毫无意义，因此尽快完善相关立法迫在眉睫，上述仲裁规则已经做出了很好的探索。

（三）我国国际商事仲裁临时措施的完善建议

1. 增加仲裁临时措施的发布主体

从对2006《示范法》相关条文的解读中可以发现，关于仲裁临时措施的发布主体模式的选择，世界各国更倾向于法院与仲裁庭的竞合模式。不管是法院与仲裁庭各司其职，还是法院作为仲裁庭的有益协助，这种竞合模式可以最大程度的兼顾效力与效率，能够更快速有效的为商事活动服务，因此，我国立法应尽快改变单一发布主体模式，更好的适应商事仲裁的需求。

2. 丰富仲裁临时措施的发布类型

通过对各国商事仲裁临时措施相关立法的研究可以发现，临时措施的形式日趋多样化，这与当今活跃的商事环境不无关系，这也正是商事仲裁的特点与优势，我国仲裁条款中临时措施的形式也十分多元化，传统立法中的财产保全和证据保全已不能满足如今多样化的商事活动，需要进行有益的补充。例如行为保全就十分必要，它可以及时的保护相关当事人的利益，新修订的《民诉法》也已将其作为诉讼保全的一种形式，起到了很好的示范作用，应尽早将其丰富到仲裁临时措施中。

3. 加强我国仲裁临时措施的域外执行效力

国际商事仲裁的临时措施主要应用于跨国贸易的纠纷中，因此，裁决的域外执行能力就显得十分重要，否则做出的裁决到了另一个国家很可能变成一纸空文。我国目前在这方面的立法还很滞后，基本没有规定，这就很容易导致国内作出的临时措施裁决无法在他国执行，同时我们也无根据去执行他国做出的国际商事仲裁临时措施的裁决。我们应尽快加强这方面的立法，并积极与别国签订双边或多边协议，来加强本国的裁决在他国的执行效力。

4. 完善我国仲裁临时措施的体系建设

一项制度的成熟依赖于一套完整的体系，《自贸区仲裁规则》做出了很好的尝试，它从多个层次和角度完善了仲裁临时措施制度，这也与2006《示范法》保持了一致，我国应从法律层面构建一套完整的商事仲裁临时措施体系，更好的为我国日益丰富的商事活动助力。

国际商事仲裁中的临时措施就其本质而言，是为了防止当事人在仲裁裁决作出之前转移其所占有或拥有的财产，保障仲裁裁决作出后能够得到顺利执行。联合国国际贸易法委员会2006年的《示范法》给了世界各国一个很好的参考。我国在此方面的立法相对滞后，但新修订的《民诉法》已经向前迈出了一大步，国内各种仲裁规则也在做着各种尝试，目的都是为了完善我国国际商事仲裁临时措施制度，促进商事活动繁荣。我们也期待着我国立法会在仲裁临时措施领域有更大的突破。

参考文献：

[1]赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究[M].北京大学出版社，2001.

[2]赵秀文.国际商事仲裁法原理与案例教程[M].法律出版社.2010.

[3]赵秀文.国际商事仲裁法[M].中国人民大学出版社，2012.

[4]李晶.国际商事仲裁中临时措施在中国的新发展——以民诉法修改和仲裁规则修订为视角[J].西北大学学报（哲学社会科学版），2014（06）.