李曼

摘 要：法律行为理论形成于德国法律科学，是一个极其抽象的系统理论体系。我国于1987年《民法通则》创设了“民事法律行为”的法律术语，取代了大陆法系长久以来“法律行为”的概念名称。随着第五次民法典起草工作的提起，大多数学者建议回归德国民法“法律行为”的术语表达。本文认为基于对概念的内涵外延的理解以及法域的区分，“民事法律行为”的术语表达是更恰当的。

关键词：法律行为；民事法律行为；德国民法

2014年党的十八届四中全会提出编纂民法典。民法典第五次（前四次因条件不成熟而最终搁置）起草工作因此提上日程。专家们对于法律行为概念名称的术语表达到底是延续《民法通则》中“民事法律行为”的表达，还是直接采用大陆法系国家“法律行为”的术语，有着激烈的讨论。有的学者认为《民法通则》制定时创设出“民事法律行为”的概念是一大创举，比“法律行为”更精确，而较多学者认为是不适当的。这个争论不仅在民法界中存在，法理学者和其他部门法学学者对此也有不同的意见，因为单从字面理解，“法律行为”的外延太广。

一、法律行为概念简介

德国明确提出“法律行为”的概念以及建立相关理论是始于18世纪。足本溯源，虽然在罗马法中并未产生法律行为这个概念，学者们通过对罗马法的契约、遗嘱、交付等具体制度的深入研究，运用严密的逻辑思维，抽象出法律行为的概念及建立相关理论。到中世纪各学派法学家完善了“法律行为”的概念，并构建了法律行为理论体系相关的范畴。法律行为的启蒙创始者是胡果（Hugo）；海瑟（Heise）是“法律行为”这一术语的科学内涵的首创者；而其理论的集大成者要属萨维尼（Savigny）了。从中世纪到现代，德国学者通常从两个方面对法律行为的概念进行表述：一是以萨维尼为代表的，认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”，强调“意思表示”的重要性，有时法律行为甚至与意思表示同义使用。二是以法律行为的功能角度，例如弗卢梅就认为：“法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。”我国民法理论学界也主要有两方面的认识：一类仅强调行为的意思表示及设立法律关系的意图；另一类是强调行为的法律后果及其合法性。

以上是对“法律行为”概念的历史发展和定义的简单概括，具体的论证研究本文不能详尽。笔者的主要目的在于明确我国对于“法律行为”这一概念的名称确定。建国以来，我国构建法律制度深受苏俄法律理论制度的影响。1964年《苏俄民法典》将法律行为定义为“公民和组织设定、变更或者终止民事权利或者民事义务的行为。”我国于1987年《民法通则》就将之定义为：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”不同之处在于我们采用“民事法律行为”的术语表达，以及将法律行为限定为合法行为。随着第五次民法典起草工作的提起，大多数学者建议回归德国民法“法律行为”的术语表达。中国法学会民法典编纂项目领导小组的《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》这样定义法律行为：“法律行为是自然人、法人或者其他组织实施的以意思表示为要素的行为。”对比《民法通则》的定义直接引用“法律行为”的术语，并去掉了“合法行为”的限制。

二、“民事法律行为”术语的合理性

关于采用“法律行为”，还是“民事法律行为”的术语表达，一是要明确大陆法系（更确切的说是德国民法理论）中“法律行为”概念的内涵外延；二是要解决法域之争。

所有的概念都包含了三要素：名称、内涵、外延。其中名称对概念起着代表和形式的作用，并要恰当的表达出概念的内涵外延；而内涵和外延也要从实质方面保障名称的代表性。当人们要定义一个事物，认识一个概念的大致的内涵外延时，就要尽量按照其顾名思义的意思（内涵外延）去确定名称，否则会导致概念理解与运用上的困难；而理解一个概念，人们也总是会受名称语义本身影响而望文生义。法律行为概念是一个外来词汇的翻译，其对应的德语单词是“Rechtsgeschft”，在日本明治维新时期制定民法典用汉文译成“法律行为”时，其概念的术语表达就与内涵外延发生矛盾，让国内学者很难理解其真正的内涵外延。法律行为一词从字面意义上很容易让人联想到是“与法律有关的行为”、“能发生法律效果的行为”，“适法行为”等，很容易让人以为，决定某种行为是否是法律行为的关键在于同“法律”的关系如何，但就其内涵来看，法律行为的核心要素是“意思表示”（有人也认为是唯一要素），与“法律”无甚关系。再从外延来看，德国的“法律行为”是一种私法上基于意思表示创设权利义务的行为，而不是与经济行为、行政行为等对应的所有与法律相关的行为，这样就扩大了它的外延范围。故“法律行为”这一术语表达确实值得商榷。

清末以来我国法律理论和立法实践多效仿大陆法系，并因此继受了法律行为理论制度。因为法律行为理论是私法的基础，在很大程度上决定了民法典的结构形式，从内容和形式上都更好的实现了民法典的价值。德国法律行为制度在大陆法系国家是一套相对完整的理论体系，而在我国却并非如此。加之社会经济背景的发展变化，国情与法律基础的不同，大陆法系国家尚且存在近代的法律行为制度无法解决现代民法理论困境的问题，我国对法律行为制度作出适应国情和时代背景的新的解释也是无可厚非。我们应该通过概念的内涵外延去创设更适合的法律术语，而不仅仅是直接接受字面翻译。正如张佩霖所说：“法律行为这个命题，准确的说，应该就是指的民事法律行为，若不加上民事二字以限制，有人会质疑包不包括刑事上的法律后果、行政上的后果。其他法律部门管的法律后果很多，是不是都叫法律行为？我认为不是的，因为刑法只有犯罪行为，而没有叫法律行为的，所以我认为准确的说，应该叫民事法律行为。”大陆法系国家的法律行为概念本来就是作为民法上的术语而产生，并未涉及民法领域之外的任何部门法。故民法之外是没有法律行为的，我国法规中前缀“民事”二字意在表明法律行为的专属法律领域，这样有利于对概念进行理解和也能更清晰的进行法域区分。概念的术语表达就是要能够反映概念独特的个性，以便与其他一切行为进行区分。

三、结语

综上所述，民法学中法律行为理论的形成逻辑在别的法学领域是不能够成立的，学者们也都知道“民事法律行为”即是大陆法系的“法律行为”。之所以认同“民事法律行为”的术语表达，是因为其更具有合理性，避免了法学界对法律行为一词多义的理解，在法域上也与刑事刑事行为、行政行为更好的区分。（作者单位：四川大学）

参考文献：

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