许艳棋

摘 要：不作为能够成为诈骗罪的行为手段，目前已经成为学术界的主流观点。而不作为的诈骗行为成立诈骗罪需要满足四项基本条件，即因果关系条件；不作为诈骗程度的符合性；行为人具有保证人的告知义务；不作为与作为的诈骗行为对法益侵害的发生具有同等的作用力。因此，为了防止不合理地扩大诈骗罪的惩罚范围，在司法实践中对不作为诈骗罪的认定应持慎重态度。

关键词：不作为诈骗；交易习惯；社会相当性；保证人义务；等价性

不作为的诈骗要达到值得科处刑罚的程度，需要符合哪些条件是本文要讨论的问题。从主观上来看，诈骗罪的主体是一般主体，主观方面为故意，并且具有非法占有他人财物的目的，在这方面不再详细的论述。本文主要论述的是客观上的符合性问题。要使不作为的诈骗行为入罪，在客观上需符合四项条件：一是因果关系条件；二是欺诈程度条件，即不作为欺诈行为要达到能够使对方产生或维持认识错误的程度；三是需要行为人具有保证人的作为义务，即告知义务；四是等价性判断，即要求不作为与作为对法益侵害的发生具有同等的作用力。

一、因果关系条件

因果关系是危害行为与危害结果之间的关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。众所周知，诈骗罪是这样一个客观、动态的发展过程：行为人实施欺骗了行为——相对人陷于或继续维持认识错误——相对人基于认识错误处分（或交付）财产——使行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[1]而在不作为诈骗罪中，行为人应当履行法律上的告知义务而不履行，使他人陷入或强化相对人的处分财产的认识错误，从而使其财产法益遭受侵害。因此，在不作为的诈骗罪中，行为人应该告知真相而不告知的行为与相对人陷入或强化处分财产的认识错误的结果之间具有因果关系，如果相对人认识错误的陷入或加强不是因行为人的不作为欺诈行为所导致，就不能定为诈骗罪。

二、不作为诈骗程度的符合性

对于欺诈行为达到何种程度才有可能构成诈骗罪，目前并没有统一的判断标准，学者普遍认为欺诈行为的程度是由法益侵害的危险性所决定的，即必须根据使他人陷入错误认识并处分财产的危险性程度来做出判断。也就是说，学者们站在法益侵害说的立场，认为诈骗罪的本质是侵害法益，判断欺诈行为的程度关键在于该行为在具体的事态下是否具有使他人陷入认识错误进而处分财产的一定程度的危险性，若有这种危险性，就能够认定为诈骗罪。而笔者认为，在对欺诈行为的程度进行判断时，要坚持以客观判断为主，主观判断为辅的标准。在客观标准上，行为人的欺诈行为应该达到使一般人能够产生处分财产的认识错误或维持先前产生的处分财产的认识错误的程度，即欺诈行为应具有社会相当性。如果在当时的情况下，一般人面对行为人的欺诈行为能够产生或维持处分财产的认识错误，就能肯定诈骗罪的成立，因为法律是大多数人的意志符合，而不是少数人的动机，只有得到大多数人的认可，法律的效力才能得以践行，当刑法在对某一行为进行评价时，该行为必须逾越了社会的相当性。[2]如行为人声称自己有祖传的药方，此药能包治百病，在这一情境中，一般人都可以判断事实是假的，不足以使一般人陷入认识错误，因此就不符合诈骗罪中的欺诈程度；而如果行为人声称自己练过气功，可以帮人推拿治病，在这种情况下容易使一般人产生认识错误，因此就符合诈骗罪中的欺诈程度。而在主观上，需要将被骗人的年龄、智力、精神状况等一切情况作为判断资料予以考虑。如被骗人是缺乏知识、经验的未成年人时，应当以一般未成年人的知识、经验等为基准进行综合考量后，客观的判断行为人是否实施了使人产生或维持处分财产的认识错误的行为。

因此，综上可以看出，在判断不作为诈骗能否达到使对方产生认识错误或加强先前产生的认识错误的程度，也应当以客观判断标准（社会相当性）为主，即在当时的客观情境下，该认识错误应当以社会所能接受的一般错误观念为标准，同时还应当考虑被骗者的主观判断能力。

三、行为人具有保证人的告知义务

不作为诈骗行为人实施“隐瞒真相”的不作为时，必须以其具有相应的告知义务为前提，并且该告知义务又必须是基于其所处的保证人地位而取得的。而根据我国的刑法理论，作为义务来源主要有法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、基于合同产生的义务、基于先前行为产生的义务，因此可以肯定，不作为诈骗的作为义务来源也可以包含上述四种。然而有的学者认为民法上的诚实信用原则也可纳入到不作为诈骗的作为义务来源之中，对此国外的刑法理论及判例也有类似规定，如日本的刑法理论及判例认为，不作为的欺骗的告知义务来源，除了基于法律、法令明文规定的产生的告知义务外，还包括基于合同、交易习惯及诚实信用原则引起的义务。[3]但笔者认为，民法上的诚实信用原则并不能包含在不作为诈骗的作为义务之中，“内涵不确定的诚实信用原则作为诈骗行为不作为义务来源是十分危险的。”[4]从罪行法定原则的角度来分析，由于诚实信用原则是非常模糊的，具有高度的概括性和抽象性，并不具体，其并不符合罪刑法定原则中法律明确性的要求。违背民法中诚实信用原则的行为，完全可以由民法所调整并对其进行处罚，没有必要将其纳入到不作为诈骗的作为义务的来源中，否则容易导致扩大处罚范围，混淆民事责任和刑事责任，触犯罪刑法定原则。所以，不作为诈骗的作为义务来源主要包括：法律明文规定的告知义务、职务或职业要求的告知义务、基于合同行为所产生的告知义务、基于先前行为产生的告知义务。

四、等价性的判断

对行为人科处刑罚还要求不作为与作为对法益侵害的发生具有同等的作用力，即不作为与作为具有等价性。根据《德国刑法典》第13条规定，所谓不作为与作为的等价性，是指只有当不作为与以作为实现法定的构成要件具有相当性时，才能成立不作为的犯罪。[5]等价性的实质是不作为的行为性与违法性问题，其目的在于解释不作为虽然在构造上与作为有差异，但这种差异性不应成为行为人受法律非难的障碍。因此，等价性实际上是对不真正不作为犯各种构成事实的综合评判。对于等价性的判断标准，应采用主客观相统一的原则，从构成条件上衡量不真正不作为犯的等价性。首先，不作为行为人在法益面临现实的危险时，行为人具有实施特定行为的义务。如果行为人没有此义务，就不存在不作为，也就不存在等价性的判断问题。因此，等价性判断的时间，必须在有作为义务的行为人作出未履行义务的行为之后。其次，这种作为义务对于义务人而言，对面临的法益侵害具有排他的支配性。[6]再次，行为人具有作为的可能性而不作为，导致危害结果的发生。在这些情况具备的情况下，可以判断不作为的等价性，若无则可以否定等价性。

因此，综上所述，在对不作为诈骗与作为的诈骗在进行等价性判断时，应该考虑上面三个条件。首先，行为人应具有告知事实真相的义务，告知义务的来源上述已经分析，包括法律、职务或职业、合同、先前行为和交易习惯产生的告知真相的义务，而行为人不履行此义务。其次，具有告知真相义务的人，对被害人的财产损失具有排他的支配性，在当时的客观情况下，告知的内容只有义务人自己知道，被害人无法通过其他渠道获知。再次，在当时的客观情况下，具有告知真相义务的人能够履行告知义务而不履行，并且希望或放任被害人处分财产。因此，只有符合上述的条件，才能认定不作为的诈骗与作为的诈骗具有等价值性。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1] 冯玉情、孙毅恒：“论不作为诈骗罪的成立—由一则案例引出”，载《西部学刊》，2013年第6期。

[2] 潘庸鲁：“被害人过错认定问题研究”，载《法学论坛》，2011年第5期。

[3] 张晓旭：“论不作为诈骗行为的界限”，载《西南科技大学学报：哲学与社会科学版》，2013年第2期。

[4] 贾济东著：《外国刑法学原理》，科学出版社2013年版，第169页。

[5] 赵秉志、王鹏祥：“不纯正不作为犯的等价性分析”，载《河北法学》，2012年第10期。