张释文

私募基金是当前国家金融创新战略的重要实践，也是中国金融业发展的新生力量。随着国内私募力量的逐渐壮大和私募市场监管的日趋完善，越来越多的人关注、探索私募市场，其中契约型基金的蓬勃发展最为夺人眼球。社会的热点往往是法律发展的起点，本文从法律实务的角度对契约型基金进行简要的梳理和探讨。

一、契约型基金含义

契约型基金是基于信托关系，由基金发起人和基金管理人、基金托管人共同订立基金合同而组建的投资工具，主要涉及三个法律主体：基金投资人、基金管理人、基金托管人。其中，投资人通过购买基金份额将资金交由具备专业管理能力的基金管理人进行管理，基金管理人将汇集的资金投资于特定标的以获取收益，投资者基于合同享有投资收益，共担投资风险。基金托管人为有托管资质的商业银行、证券公司等金融机构，通常由基金托管人以基金名称开立托管账户，负责保管基金财产并监督基金名下的资金往来及基金财产的投资运作。

契约型基金本身不具有独立的法律主体资格，因此，基金的投资、运作通常由基金管理人以自己的名义进行。在私募股权投资的模式下，基金管理人通过股权收购、增资等形式投资于目标公司，基金管理人成为目标公司章程登记的股东，在这种情况下基金管理人在外观上属于股权代持，但本质上其法律关系仍是信托。

二、契约型私募基金主要监管规则及合同订立要点：

（一）主要监管规则

1、私募基金应当以非公开方式向投资者募集资金，不得公开或变相公开募集。严格限制募集方式：不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。2、单只私募基金投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量，契约型、股份公司型基金投资者累计不得超过200人。3、私募基金合格投资者标准。（1）私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：净资产不低于1000万元的单位；金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。（2）穿透计算。以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但符合以下情形的投资者，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数：社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；依法设立并在基金业协会备案的投资计划；中国证监会规定的其他投资者的。4、不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。5、私募基金管理人应当依法申请登记，私募基金募集完毕后20个工作日内，应当依法申请备案。未经登记备案，不允许参与证监会体系内的投资业务。6、基金业务可外包：依据新规《基金业务外包服务指引》，私募基金销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务，可依法外包。

（二）契约型基金合同订立要点

契约型基金合同的制定应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。

1、基金合同应具备的内容：基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；基金的运作方式；基金的出资方式、数额和认缴期限；基金的投资范围、投资策略和投资限制；基金收益分配原则、执行方式；基金承担的有关费用；基金信息提供的内容、方式；基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；基金合同变更、解除和终止的事由、程序；基金财产清算方式；当事人约定的其他事项。此外，基金合同还应载明：承担无限连带责任的基金份额持有人和其他基金份额持有人的姓名或者名称、住所；承担无限连带责任的基金份额持有人的除名条件和更换程序；基金份额持有人增加、退出的条件、程序以及相关责任；承担无限连带责任的基金份额持有人和其他基金份额持有人的转换程序。

2、风险揭示与信息披露。风险揭示书一般位于基金合同的开篇，由投资者签字确认。同时，承诺书也应作为基金合同的一部分，内容主要为基金管理人承诺诚实信用的管理基金资产，不保证盈利，不承诺最低收益；基金托管人承诺诚实信用的安全保管基金财产，并履行基金合同约定的其他义务。根据新出台的《私募投资基金信息披露管理办法》（征求意见稿），应在基金合同中明确信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任等。

3、基金的内部治理。契约型基金应在基金合同中特别注意对基金投资、运作的决策程序等内部治理作明确约定。公司制、合伙制基金可依《公司法》、《合伙企业法》规定的一般规则决策，而私募股权投资契约型基金不能直接适用《公司法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》。因此，建议契约型基金在基金合同中明确约定决策程序以防止风险。基金份额持有人大会为基金的最高权力机构，基金人数较多时可组建基金持有人大会日常机构。基金份额持有人大会由全体基金份额持有人组成，行使决定基金扩募或者延长基金合同期限、提前终止基金合同等管理基金的重要职权。基金的投资决策及授权规则，可参照公司制PE、合伙制PE的运营模式，但对于项目固定的基金，也可以参照证券投资基金的运营模式，将决策权主要赋予基金管理人，约定基金持有人大会不得直接参与或者干涉基金的投资管理活动。

4、基金份额的转让。契约型基金中，可以允许基金份额持有人转让基金份额，具体由基金合同约定允许/禁止转让基金份额。实践中，多数契约型基金约定了在一定条件下允许转让基金份额，基于以下考虑：（1）契约型基金份额的转让比具有法律实体的公司制基金、有限合伙制基金份额转让时在工商登记等手续上方便许多，选择发起设立契约式基金的考虑之一往往便是其份额转让的方便性。（2）允许转让可以增强基金份额的流通性和基金的投资价值。

5、契约型私募基金的增信措施。契约型私募基金的增信措施在基金合同中予以约定，一般可以参照其他信托投融资产品中采用的方式，如：股权控制（基金直接控股项目公司股权）、投资分级、大股东承诺回购、自有资产抵押担保、第三方增信（担保、评级）。

6、关于基金财产的托管。契约型基金的托管方通常是《基金合同》的直接签署方之一，而在合伙型基金及公司型基金当中，投资人与管理人签署合伙协议或公司章程，再由基金（公司）或基金（合伙企业）与托管人签署《托管协议》。

7、税费负担。契约型基金并非合格的纳税主体，当基金投资者为自然人时，基金管理人是否有代扣代缴个人所得税的义务？如果参照信托产品，则应由自然人投资者自行完税。由于契约之基金的纳税目前尚无具体规定出台，建议在基金合同中明确税费承担和缴纳方式。

三、契约型基金与传统有限合伙制基金的比较

（作者系新加坡国立大学硕士，华东政法大学学士，现就职于上海市汇业律师事务所）