摘要：司法公正是现代法治的必然要求。案例指导制度是我国司法改革过程中以追求司法公正，提高司法公信力为宗旨的重大举措和实践。同时正在发展中的案例指导制度，也是法官经验在司法审判中的发展和延伸，是司法效率提升的关键步骤。本文重点阐释了指导性案例的法律定位问题，希冀案例指导制度对中国的法治发展起到良好的作用。

关键词：案例指导制度；法律定位；法律效力；指导案例援引

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0220-01

作者简介：张永（1988-），男，汉族，河南潢川人，西北政法大学，2014级法学理论专业研究生在读。

一、性质定位：以指导性案例与判例的区别为切入点

寻求案例指导制度科学的法律地位，充分认识并且区分指导性案例与判例，就尤为必要。首先，判例是一种法律传统、法律制度，其整个存在的本身就是一种制度构造的概念。而案例指导制度是从中国的司法实践中开辟的一种新型的，能够为司法审判提供更为便利、准确的法律思维模式，或者说一种司法审判的指导方法。前者具有浓厚的政治概念，后者则毋宁说是辅助制度发展的概念。其次，如果更加深层次的挖掘其概念，至今世界上之所以形成判例法和成文法两大阵营，有着非常关切的深层根源，绝对不是流于形式的表面。普通法上的判例法律思想所承载的政治基础就是西方三权分立：立法权、司法权、行政权政治制度的存在。三权之间相互制约形成绝对独立。指导案例存在的基础是我国是一党领导的多党合作的人民代表大会民主政治制度，二者所承载的政治基础均不同。

二、效力定位：成文法为主，案例指导为辅

对于案例指导的法律效力的定位，无论在司法实践，还是在学说界，都是一个有争议的话题。学界最为公允界定是以是以制定法为主，指导性案例为辅。在不影响制定法基础性地位的前提下，作为司法审判中一种灵活的运用方式。在此意义上，所以有学者主张它在本质上仍然是一种法律适用的活动和制度。①笔者看来之所以如此定义，蕴含着对中国司法实践的包容与理解。成文法为主，案例指导为辅的提法充分体现了我们所推行的案例指导制度，是我国在成文法前提下独有的司法实践的产物。其运行的规则是案例指导不能突破成文法的界限；又必须使案例指导制度立于一定的高度，真正在法院审判中发挥其应有的作用，而不再是浮于形式的表面化参考。这样案例指导制度具有既有“高度”又有“限度”的双重色彩。这一具有中国特色的司法制度以我国现有环境为依托，在尊重我国既有法源的前提下，最终推进司法实践的全面发展，换言之，这一制度具有创新性，独具中国特色，顺应世界法律体系不断融合的机制。②总之来说，案例指导制度是一种最安全的提法，但不是一种保守的提法。

三、功能定位

当然，这里案例指导制度所说的功能区别于以上所提到的效力。毋庸置疑，熟悉现行司法制度和审判制度的人都会意识到，在以制定法为特色的现代中国法律制度中，在司法审判工作中要引入带有判例法色彩的中国式“案例指导制度”，是一项前所未有的工作和事情。③学界对案例指导制度的功能通常有以下几点：1、弥补成文法的漏洞。案例指导制度的首要功能就是弥补制定法的缺陷性。成文法的这些高度概括的模糊性，以及滞后，而立法必须又要遵循严格的程序，这样很难与日益迅速发展的社会相适应。面对法律上的空白，就必须采取一种更加灵活的机制来解决这种司法困境，而案例指导制度无疑是最好的选择。通过这些典型的案件判决适用于具体的个案之中的指导，从而弥补了法律的漏洞。2、约束法官的自由裁量权，统一司法标准。司法裁量和司法尺度的统一，本身就是一对矛盾的存在。因为案例指导的首要目的是实现同案同判，达到司法统一的效果。而任何裁量本身就是一种生命力，是司法能动性的体现，司法裁量的存在能满足和回应司法裁判的法律效果和社会效果的要求。所以这里提倡的是平衡司法统一的尺度和司法裁量的权限，提倡统一，反对冒进。而“同案不同判”是对司法公正畸形的表达。法官在实践的审判过程中，即使在有法律规定的情况下，也无法排除法官自由裁量的空间。案例指导制度的存在，要求各级法官在审理类似的案件中有据可参，法官依据指导案例来判案，以此对法官的自由裁量形成事实上的拘束力，确保同案同判的处理结果。如此以来，指导案例与待判案件之间具有事实相似的情形时，法官可以直接参照指导性案例，这样判决可以形成各级法院在判决同类案件时必要参考，从而从根本上保障司法尺度的统一。④一份司法判决是司法智慧和经验的结晶，必须使其价值和作用得到最大的彰显。毋庸讳言，案例指导制度的引入正是此目的实现的最好例证。其判决的精准性和权威性都具有很高的法律信赖价值。实行案例参照指导，实践中遇到同类或相似案件时，对法官判案直接起到示范和引导作用，更为便捷的保证裁决的公正性。

[注 释]

①刘作翔，徐景和.案例指导制度的理论基础[J].法学研究，2006（3）.

②郜永昌，刘克毅.论案例指导制度的法律定位[J].法律科学，2008（4）.

③刘作翔.我国为什么要实行案例制度制度[J].法律适用，2006（8）.

④胡云腾，于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J].法学研究，2008（6）.