庞翔宇 高劲轩

摘要：在我国有一部分学者不认同我国古代存在独立的商事法律制度。本文以两个部分，分别阐述了我国古代商事法律制度形成的社会历史条件以及我国古代商事法律制度的独立性及其渊源，以期澄清现代社会对我国古代商事法律制度的误解。

关键词：我国古代商事法律制度；社会历史条件；独立性；渊源

中图分类号： D920.0文献标志码： A 文章编号：16720539（2016）06002805

我国学界有相当一部分学者不认同我国古代有独立的商事法律制度，但通过考察我国的商业史和我国古代的法律文献，笔者发现，我国古代不仅有能使商事法律制度形成的社会历史条件，同时也发现我国古代的商事法律制度有其独立渊源，我国古代的商事法律制度在实体与程序上独立于其它法律制度尤其是刑事法律制度之外。

一、我国古代商事法律制度形成的社会历史条件

（一）客观条件

我们应当承认的是，我国古代商业的发展并不充分。从文明之属性上，中华古文明属于农业文明，农业文明的属性就决定了我国古代社会自然经济的主体性与商品经济的不发达性。从国家政策层面，封建君主向来推行“重农抑商”之国策，正如雍正帝所言“农为天下之本务，而工贾皆其末也”（1），国家政策的导向在一定程度上也影响了我国古代商品经济之发育。从民间习惯上，从古至今，我国民众向来“重储备，轻流通”，这样的习惯显然不利于商品市场与社会化大生产的形成。但不可忽视的是，我国古代商业虽发展不充分，但其并非停滞不前，随着我国古代生产力的发展，我国古代商业也不断进步。我国古代的商业活动可追溯至远古，远古的中国人以海贝为媒介，进行贸易活动。所谓“贝者，水虫，古人取其甲以为货，如今之用钱然”（2）。到了周代，尤其是东周，各诸侯国通过改革使“铁犁牛耕”成为社会生产的主流，通过“铁犁牛耕”各诸侯国生产力空前提高，在这一背景下，我国古代社会的手工业和商业得到进一步发展。在东周，不仅出现了如临淄这样的商业中心，也出现了像吕不韦这样具有政治影响力的名商大贾，“万乘之国必有万金之贾，千乘之国必有千金之贾”（3）正表明了当时商业发展的情况。到了西汉，以官营手工业为代表的商业活动开始成为主流，官营手工业开始以长安为中心建立了辐射全国的庞大商业网。在这一时期，我国古代的手工业不仅产生了冶铁业、铸钱业、煮盐业等具体分工，还开辟了一系列商路，连接东西方贸易的丝绸之路即形成于这一时期。隋唐时期，社会的安定与生产力的发展更促进了商业的发展。在商路上，隋代大运河的开凿使水路贸易空前繁荣，形成于西汉的丝绸之路贸易量也大幅提升。据《旧唐书》载：“元宵灯会，长安第一，敦煌第二，扬州第三”（4）。可见在唐代由于商路的繁荣，形成了一系列依靠商路发展起来的繁荣城市，地处西北边陲的敦煌与远离帝国中心的扬州竟然可与长安一较高下，唐代商路之繁荣着实令人难以想象。从交易的地点来看，到了唐代末期，商业活动渐渐突破了坊市制的界限，甚至还形成了“草市”（5），史籍载“凡江淮草市，尽近水际，富室大户，多居其间”（6），可见唐代商业活动地点之多样。从商业门类上，隋唐时期的商业门类越发细化，商户所从事的商业活动越来越专业化。从国际贸易上，隋唐时期几乎汇集了来自世界各国的商人，也许我们现在很难看到当时各民族商人交易的场景，但根据历史学者的研究，今日之回族就是当年来华阿拉伯商人之后代。宋元明清时期，我国古代社会的商品经济已经发展到了新的高度。在宋代，坊市制已被完全废除，商业活动蓬勃发展，从北宋画家张择端的《清明上河图》中我们就可以看到千年前商业之繁荣。通过考察北宋的税收我们也能了解到当年商业之繁荣。北宋商业税收一年可达一千余万贯，以税率推算，北宋国内贸易额至少为一亿六千万贯，平均到每个北宋居民头上，北宋人均贸易额可达两贯之多，合米四到五石（7）。明清时期，我国南方地区产生了以雇佣劳动为特征的资本主义萌芽，形成了为数不少的工商业城市，各地商人也形成了一系列大小商帮，中国商人的阶层也从此开始登上了历史舞台。

通过考察我国古代商业的发展史我们可以清晰地发现，我国古代文明虽然是一个不同于西方商业文明的农业文明，但我们不能否认我国古代确实存在着繁荣的商业。我国古代繁荣的商业就是我国古代商事法律制度形成的客观条件，固然我国古代商业的存在一定程度上是为了封建自然经济的运转，但我国古代商业的这种存在形式只关乎我国古代商事法律制度独立存在的形式与特征，而不关乎我国古代商事法律制度是否独立存在。

（二）主观条件

在笔者看来，我国古代商事法律制度形成的主观条件就是我国古代商人形成了一种独特的中国商人精神。诚如前文所言，在我国古代存在着繁荣的商业，我国古代的商人在一系列的商事活动中不可能不形成这个群体独有的精神文化，这种精神文化就是我们所说的中国商人精神。中国商人精神作为一种精神文化，自然应被归入文化的范畴，又因其来源于中国古代商事活动的实践，根植于中国传统文明的沃土，因此中国商人精神是中国传统文化链条上的一环。谈到中国传统文化我们就不得不提到以孔子为代表的儒家学说，以孔子为代表的儒家学说正是中国古代传统文化之支柱。作为中国传统文化链条上一环的中国商人精神必然会受到儒家学说的影响，作为古代“四民”中的一员，我国古代商人同样在儒家学说的影响下形成了较为崇高的使命感与责任感，在我国古代商人中，素来有爱国重乡的传统，上至先秦，有管仲、范蠡等巨富助国君富国强兵，下至清末，有胡雪岩辅佐左宗棠为国效力、张謇办纱厂力拒洋商。不可否认，作为商人，我国古代商人也存有西方商人一样的逐利思想，正所谓“天下熙熙，皆为利来。天下攘攘，皆为利往”（8），但特殊的是，我国古代商人在逐利的同时也深受儒学义利观的影响。这里所说的影响并不是说我国古代商人做到了圣人般的道德情操，而是说我国古代的商人群体形成了与儒学义利观相适应的职业伦理，这个职业伦理一是诚信经营，二是童叟不欺，三是勤俭节约。说到诚信经营与童叟无欺，公沙穆卖猪（9）、赵柔卖犁（10）等故事不胜枚举，正所谓“吝少失多，廉贾不处，溺近迷远，中人所非”（11）。可见在中国古代，正直的商人并不会为“利”而卖“义”，徽商以“货真价实”为核心的商业道德与晋商“以义制利”的商业伦理就是诚信经营的集中体现。新中国建立以来，我们似乎树立了中国传统商人的守财奴形象，但从这个负面形象的另外一面考察，我们就会得出中国传统商人勤俭节约的一面。自古山西山多川少，晋商之所以成功所依赖的大抵还是在艰苦自然环境里锻炼出的勤俭精神。当然，在笔者看来，能够锻炼我国古代商人群体品格的不只是自然环境，同样还有社会环境。同样是受儒家学说的影响，我国古代社会逐渐形成了“重农抑商”的社会传统和“无商不奸”的社会偏见，正是在这样的社会环境下，商人们始终排在古代“四民”之末，没能形成自己独立的社会力量与政治力量。在这样的社会环境下，我国形成了独有的“商帮”文化，形成了晋商、徽商、行商等商人群体，商人们抱团取暖，殖产兴业，不仅在中华大地上建立了自己的商业帝国，也将中华商业文明的种子撒到了海外诸国。可见，以抱团取暖为特征的“商帮”文化也影响了中国的商人精神，或者说它本身就是中国商人精神的重要组成部分。

不难发现，中国的商人精神实际上是与以儒家学说为代表的中国传统文化体系相契合的，它为我国古代商事法律制度的存在提供了思想上和道义上的基础，是我国古代商事法律制度形成的主观条件。

二、我国古代相对独立的商事法律制度

（一）我国部分学者对我国古代商事法律制度的基本观点

国内部分学者对我国古代商事法律制度的基本观点就是，我国古代并不存在具有相对独立性的商事法律制度。关于我国古代法律“诸法合体，民刑不分”的看法由来已久，这个观点在国内始见于1907年5月清政府民政部的一篇奏文，该奏文云“中国律例， 民刑不分， ……历代律文户婚诸条， 实近民法”（12），这一观点之所以形成大抵是受了日本法学界的影响，近代的日本法学家将梅因（13）有关“中国古代只有刑法，没有民商法”（14）的观点奉为至理名言，而近代中国的法学学者由于受到日本的影响，也逐渐形成了我国古代法律“诸法合体，民刑不分”的偏见（15）。这一形成于近代的观点，时至今日也在我国学界有着重要影响。对这一错误观点，有些学者已有批判，例如，20世纪三四十年代，著名法制史学者陈顾远先生先后发表了《天道观念与中国固有法系之关系》、《儒家思想与中国固有法系之关系》、《家族制度与中国固有法系之关系》等论文。他在《中国过去无“民法法典”之内在原因》[1]一文中， 分别从程序法和实体法的角度， 对我国古代法律“诸法合体，民刑不分”的说法提出质疑。到了20世纪60年代，陈顾远先生又在其专著《中国文化与中国法系》[2]中再次提出了对我国古代法律“诸法合体，民刑不分”这一观点的怀疑。一般来讲，民法是一般法而商法则是特别法，国内部分学者所持“诸法合体，民刑不分”的观点不仅否认了我国古代存在独立的民事法律制度，同时也否认了我国古代存在独立的商事法律制度。

（二）我国古代形成了相对独立的商事法律制度

本文认为，我国古代存在相对独立的商事法律制度。在笔者看来，之所以会存在“诸法合体，民刑不分”这一观点，是部分学者对我国古代法律考察不充分所致。这一部分学者将我国古代颁布的“综合法典”等同于了我国古代法律规范的全部，错误地将“综合法典”里有关商事活动的零星法律规定当作了有关商事活动的全部法律规定。通过考察我国古代所颁布的“综合法典”我们就会发现：我国古代颁布的“综合法典”从调整的社会关系来看，它虽然也调整一部分民商事法律关系、行政法律关系以及诉讼法律关系，但它所调整的社会关系主要还是刑事法律关系；从内容上看，它虽有民商法、行政法以及诉讼法的内容，但其所涉的主要内容还是有关犯罪与刑罚的问题。一言以蔽之，我国古代所颁布的“综合法典”实际上是律典（16），它并不是真正意义上的有关全部社会生活的综合法典。通过对我国古代法律规范的考察，我们可以发现，在实体上，我国古代的“综合法典”虽然能够调整一部分商事活动，但在国家制定法层面我国古代对商事活动的调整主要依靠的是单行法。例如，《秦律十八种》中《田律》、《金布律》、《关市律》、《均工律》、《徭律》均是有关商事活动的单行法律规范，又如汉初颁布的《田律》、《田令》和《田租税律》等法律也是有关商事活动的单行法律规范，再如宋代复杂的编敕、编例中也有不少涉及商事活动的规范（17）。总之，在实体上，我国古代调整商事活动的单行法律规范不一而足，如果说我国古代不存在独立的商事法律制度那是不符合历史事实的。同时，我们也应当注意到，我国古代商事法律制度不只是实体上的独立，同时也是程序上的独立。有些学者否认讼狱之划分，在笔者看来这是个错误观点，实际上在我国古代，主要涉及婚姻田土民商事案件多称“讼”，而涉及贼盗等刑事案件的则称“狱”[3]。在我国古代上，民商事案件的审级也与刑事案件的审级有所不同。例如在汉代，虽然刑事审与民商事审在审级上均为四级审，但民商事审最后审为州刺史，而刑事审的最后审是廷尉[3]。总而言之，在笔者看来，我国古代的商事法律制度在实体上和程序上都是独立的。

（三）我国古代商事法律制度的渊源

通过上文的分析，我们发现，我国古代有商事法律制度形成的社会历史条件。我国古代商法的渊源有三：一是国家制定法；二是习惯法；三是国家商业贸易政策。

1.国家制定法

无论是我国还是外国，无论是古代还是现代，无论是商法还是其他法律部门，国家制定法必然居于最高地位并拥有最高效力。需要指出的是，西方商法的形成经历了由商事习惯法到国内制定法、再到国际贸易法的不同阶段。反观我国，国家制定法始终居于商事法律的主导地位，这点与西方不同。通过考察我国古代法律，我们可以发现，我国古代的有关商事活动的法律规定主要包括以下两个部分：一是存在于正式典章中的商事法律制度，这里的正式典章既包括单行的商事法律规范，也包括前文提到的“综合法典”。单行的商事法律规范，例如秦代《金布律》中规定，除了价值较低的物品外，市场所售物品必须系上标签明码标价（18）；《关市律》中规定，无论是官府所售之物品还是民间手工业者所售之物品，卖方必须当着买方将钱投入一种特制的器皿，这种器皿只能进而不能出，否则就会被“赀一甲”（19）。又如，宋代的“敕”和“例”以及以“市舶条法”为代表的“海商法”，南宋刊印的《名公书判清明集》就记载了一系列的商事文书与商事判例（20）。再如，明清时期，根据皇帝上谕而形成的“事例”也成为重要的单行商事法律规范。说到前文提到的“综合法典”，我们也能发现为数不少的商事法律规范隐藏其中。例如，根据《唐律疏议》与《宋刑统》，唐代和宋代由“市司”对市场上商品的价格进行评议，如果评议不公正，“计所加减之价，坐赃论”，若由此从中贪污“得财入己者，以盗论”（21）。再如《唐律疏议》中同样规定了商事活动中的某些禁止性事项，如严禁人口买卖（22）、严禁官员贪污受贿以权谋私（23）。二是通过正式典章中的规定形成的某些具有强制性的商事制度。这一系列商事制度既包括商事主体制度，也有包括担保在内的有关物权的制度，还包括有关债权的制度、诉讼制度以及各种商业管理的制度。例如，在吐鲁番出土的《高昌内藏奏得称价钱账》中记载的“正月一日，曹迦钵买银二斤，与何卑尸屈，二人边得钱二文”（24）就是隋唐时期商税的体现。再如，在唐代，在市场上出售的物品必须合乎质量标准，如果不能合乎质量标准就得按所得利润以盗窃罪论处（25）。为了能够落实有关商事活动的法律规定，唐代朝廷设置了一系列市场官吏，可见我国古代为了落实商事法律规定构建了一定的市场管理制度。

2.习惯法

大体上来说，我国古代是个“礼”治社会。我国古代的习惯法就是所谓的“礼”，不仅国家法律要“一准乎礼”，司法审判也需合乎“礼”的要求。例如“春秋决狱”（26）就是这方面要求的体现。与其说我国古代商业活动要遵循习惯法的要求，倒不如说我国古代商业活动要遵循“礼”的要求。在笔者看来，“礼”实际上来源于天地正道，这就决定了其正当性，其根本目的在于使人和谐向善，具体到商事活动中，就是使商事纠纷消解于无形。质言之，在中国古代，作为道德教化手段的“礼”实际上是充当了商事习惯法的角色，由于“礼”的存在，商人们循礼而行，通过对圣人道德的实践，达到商事活动和谐的目的。实际上我国古代多数商事纠纷都是通过“礼”来解决的，通过“礼”来解决的商事纠纷的方式就是调解。调解的主要方式有三：一是官府调解；二是官批民调；三是民间调解。此外，具体到商事调解，清代还发展出了中人调解（27）。无论是何种调解，其依据都是“礼”这一民间习惯法。正是因为这一点，我国学界有相当一部分学者认为我国古代法律是“礼法不分”的，民商法则是“颇具于礼”。当然，需要指出的是，作为习惯法的“礼”在我国古代也有一定的法典化倾向。例如唐代的《显庆礼》、《大唐开元礼》等在一定意义上都是有关“礼”的法典；但是，“礼”作为习惯法深入民间调整商事活动这点是不可否认的。“礼”就是调整我国古代商事活动的习惯法。

3.国家商业贸易政策

通过本文第一部分，我们可以得知，我国古代社会有关经济发展的总体政策就是“重农抑商”，在这个政策导向下，我国古代统治者对于商业的发展以及商人阶层参与社会生活做出种种限制，以致到明清，封建君主最终炮制出了闭关锁国的国策，我国商业活动从此陷入水深火热之中。我国“事本禁末”的主张始于商鞅变法，变法第一篇法令《垦令》就将商业及商人群体置于危害国家的位置之上，自此之后我国古代国家商业贸易政策的主线就是限制商业发展与限制商人群体参与社会生活。具体来说，我国古代国家商业贸易政策有三个核心：一是盐铁官营；二是国家严格控制货币流通；三是国家严格控制两市贸易（28）。当然，我们同时也应当注意到，我国古代国家商业贸易政策是动态发展的过程，历朝历代也有某些政策体现了国家对商业监管的松动。例如，西汉曾有儒生斥责商鞅盐铁官营之政策是亡国之道（29），商品经济高度发达的北宋也出现了批驳“厚本抑末”和颂扬商品货币经济的理论（30），明清时期出现资本主义萌芽曙光的同时，国家也采取一定的保护政策。总而言之，我国古代的国家商业贸易政策还是与商品经济发展反向而行的。历史实践表明，我国古代的国家商业政策严重阻碍了我国商品经济的发展，造成了我国近代商品经济与商事法律制度的落后。同时，我们也应该看到，某些历史时期国家对商业发展的宽容政策也使得我国古代商业取得一定的进步，表现出一定的积极作用。

三、结语

综上所述，我国古代商事法律制度的形成有其社会历史条件，在这个社会历史条件当中形成的我国古代的商事法律制度并非是刑事法律制度的附庸，它独立存在于刑事法律制度及其它法律制度之外。我国古代的商事法律制度以国家制定法为其主干，习惯法为其补充，国家商业贸易政策为其导向，发挥着调整我国古代商事活动的作用。当然，由于本文篇幅所限，难以就我国古代的商事法律制度进行深入探讨，但笔者相信，随着社会的进步，学界也会越来越重视对我国古代商事法律制度的探讨，笔者也必将进一步对我国古代的商事法律制度展开研究，以期还原其本来面目。

注释：

（1）参见《清世宗实录》卷五。

（2）参见《尚书·盘庚中》。

（3）参见《管子·轻重甲》。

（4）参见《旧唐书·地理志》。

（5）草市原来是乡村定期集市﹐各地又有俗称，两广、福建等地称墟，川黔等地称场，江西等地称扵，北方称集。起源很早，东晋时建康（南京）城外就有草市，大都位于水陆交通要道或津渡及驿站所在地。其命名用意，或说因市场房舍用草盖成，或说因初系买卖草料市集。经过长时期的发展﹐到唐代﹐其中一部分发展成为居民点﹐个别的上升为县﹑镇﹔而紧临州县城郭的草市﹐则发展成为新的商业市区。

（6）参见杜牧：《上李太尉论江贼书》。

（7）参见束世徽：《中国古代及中世纪史》第五册，第15页。

（8）参见《史记·货殖列传》。

（9）参见《后汉书·公沙穆传》。

（10）参见《魏书·赵柔传》。

（11）参见陆贽：《奉天请罢琼林大盈二库状》。

（12）参见《光绪朝东华录》三十三年五月辛丑。

（13）即亨利·詹姆斯·萨姆那·梅因，历史法学派在英国的代表人物。

（14）参见王瑞：《民商法在中国古代法中的地位和发展历程》，《河北法学》2012年第六期，第99页。

（15）李祖荫为介绍《古代法》一书所做的《小引》云：日本有的法学家把《古代法》作者梅因的“大凡半开化的国家， 民法少而刑法多” 的观点， 奉为至理名言， “据此对我国大肆诬蔑， 说中国古代只有刑法而没有民法， 是一个半开化的、文化低落的国家。就在中国， 也有一些资产阶级法学家像鹦鹉学舌一样， 把自己的祖先辱骂一顿。事实上， 古代法律大抵都是诸法合体， 并没有什么民法、刑法的分别， 中国古代是这样， 外国古代也是这样。”

（16）商鞅“改法为律”后“律”实际上已经成为了我国古代刑事法典的专有名称，在这个意义上，律典即刑法典。

（17）宋代编敕主要包括《建隆编敕》、《太平兴国编敕》、《淳化编敕》、《咸平编敕》、《大中祥符编敕》、《天圣编敕》、《庆历编敕》、《嘉祐编敕》、《熙宁编敕》等等，几乎涵盖社会生活的方方面面，其中不少关于商事活动的规定。编例中秦桧上《盐法续降指挥》达130 卷，《茶法续降指挥》共88 卷也是有关商事活动的规定。

（18）参见《金布律》。

（19）参见《关市律》。

（20）总共有245件之多。

（21）参见《唐律疏议·杂律》及《宋刑统》。

（22）参见《唐律疏议·贼盗律》。

（23）参见《唐律疏议·职制律》。

（24）参见《通鉴》卷180《大业三年条》。

（25）参见《唐律疏议？杂律》。

（26）春秋决狱又称“经义决狱”，是西汉中期儒家代表人物董仲舒提出来的，是一种审判案件的推理判断方式，主要用孔子的思想来对犯罪事实进行分析、定性。

（27）清代经济虽然仍为小农经济，但随着商品经济的发展，清代民间产生了大量有关交易的纠纷。为了便利地解决这些纠纷，清代民间自然产生了中人调解这种解决纠纷的形式。中人调解可以说是清代民间调解的一大特色，同时中人调解也是清代民间调解的重要组成部分。在清代的土地买卖，土地租赁，借贷等契约场合下一般都会有中人的出现，在没有产生纠纷的场合下中人提供的一般是信息提供者或者担保者的角色，而在产生纠纷的场合下中人担当的一般就是调解者的角色了。因此在清代的各类契约中，一般都会加入“凭中理出”，“凭中处理”，“仰原中查处”等字样。中人依据长久以来形成的交易习惯解决交易纠纷，在商品经济比较发达的清代，中人调解无疑成为了维持交易正常进行的稳定器。

（28）参见《管子》。

（29）参见《盐铁论》。

（30）例如王阳明提出“新四民”论与“义利并重”论。

参考文献：

[1]陈顾远.陈顾远法律文集[M].台北：联经出版公司，1982：424-429.

[2]陈顾远.中国文化与中国法系[M].台北：三民书局，1969.

[3]杨一凡.中华法系研究中的一个重大误区——“诸法合体、民刑不分”说质疑[J].中国社会科学，2002，（6）： 86.