马羚

【摘 要】随着互联网电视行业的发展，一种新型的侵权方式随即产生，即电视节目名称对他人注册商标的侵权，由于江苏卫视将“非诚勿扰”作为其节目名称，可看作是是一种服务商标，其与金阿欢核定注册的商标一致。并且，江苏卫视“非诚勿扰”节目从服务的目的、内容、方式、对象方面与金阿欢“非诚勿扰”注册商标所核定的45类服务项目，包括“交友服务、婚姻介绍所”等相同。存在商标反向混淆的问题。

【关键词】非诚勿扰；商标；侵权；反向混淆

一、案情简介

2013年，金阿欢一纸诉状将江苏省广播电视台（以下简称江苏电视台）、深圳市珍爱网信息技术有限公司（以下简称珍爱网公司）告上法庭，称其“非诚勿扰”节目侵害了原告向国家商标局申请注册的第7199523号，核定服务项目为第45类包括“交友服务、婚姻介绍所”的“非诚勿扰”商标专用权。一审判决被告不构成侵权，因原告的注册商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系第45类“交友服务、婚姻介绍”，而被告江苏电视台的商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系第41类“电视节目”，两者属于不同类商品（服务）。

2015年，金阿欢不服一审判决，上诉到深圳市中级人民法院，二审法院认为江苏卫视《非诚勿扰》节目从服务的目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务，而电视节目只是其实现其交友相亲目的的一种形式。其与上诉人第7199523号“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同。故江苏卫视《非诚勿扰》节目中使用“非诚勿扰”商标行为侵害其商标权，造成反向混淆。被上诉人江苏卫视与珍爱网公司是合作关系，其也实际参与了侵权行为的实施，构成共同侵权。二审法院决定撤销了一审判决，判决江苏电视台、珍爱网公司停止侵权。

二、从“非诚勿扰”案看商标侵权

在司法实践中，如何认定商品与服务的类似，往往比类似商品和类似服务的认定要复杂一些。在“非诚勿扰”案件中，金阿欢的第7199523号注册商标核定服务项目为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍所”等。在江苏电视台节目名称“非诚勿扰”与金阿欢的文字商标“非诚勿扰”相同的情况下，判定其服务类别是否相同或者近似成为了判断侵权与否的关键。被上诉人在答辩状中指出江苏电视台提供的电视节目服务与婚介服务并不存在交际，其非诚勿扰属于第41类的电视节目服务。而《类似商品与服务分类表》的宗旨就是给商标权利人乃至整个社会提供明确的商品与服务分类，从而提供分类上的稳定且确切的指引。如果某几类商品与服务在内容上有近似，类似商品与服务分类表即会特别标注提示。因此，如果《类似商品与服务分类表》提供的各项分类可以被轻易地认定为带有相互混同或交集的可能性的话，则其会丧失分类上的稳定且确切的指引，从而产生在商标相关的行政司法与执法中的混乱。针对此种观点，笔者并不赞同。江苏卫视取得“非诚勿扰”第41类商品上的注册并不能以此作为不侵犯他人商标权的抗辩理由。只要其存在的侵权行为符合商标侵权的构成要件，即属于侵犯商标专用权的行为。对于相同或类似服务的判断不应拘泥于我国国家工商行政管理总局商标局出台的《类似商品与服务区分表》。一审、二审法院对案件的争议焦点得出了完全相反的结论。笔者认为，此案件是否构成侵害商标权，不能只考虑《非诚勿扰》节目在电视上播出的形式，更应当着重考虑该电视节目的内容和目的等因素，从客观的角度判定二者服务类别是否相同或者近似。就本案来说，原被告都是从事交友、相亲服务，区别仅仅在于原告是采取比较传统的方式，被告方则是采取较为新颖的电视节目形式。这样的差异不应成为判断二者不相类似的决定性因素，否则等于否认两者在市场中实际存在的替代和竞争关系。两者构成类似服务。对于相同或类似的商品或服务的认定，与国际通行的《尼斯协定》中划定的商品和服务分类表有关，但是又不能完全依赖该分类加以判别。在具体案件中，法官不应固守该区分表，而应具体分析双方实际从事的经营活动，判断是否在实质上构成相同或者类似的服务。

三、相关问题思考

（一）关于著作权的问题

2009年2月16日，金阿欢注册了的第7199523号非诚勿扰商标，国际分类为第45类的“开保险锁、交友服务、婚姻介绍所等”，而电影版《非诚勿扰》于2008年12月18日在中国内地上映。根据下图我们不难看出，金阿欢申请注册的非诚勿扰四个字与《非诚勿扰》电影宣传海报上设计的字是一样的。而根据我国《商标法》的第四十五条的相关规定，笔者认为金阿欢侵害了他人的在先权，先权利人或关系人都可以在五年内提起商标无效，可现在这个时间已经过了。笔者认为，电影版《非诚勿扰》海报上的“非诚勿扰”四个字的设计和排布可以视为著作权意义上的作品，并且可以享受保护，金阿欢的商标注册行为实际上是一种侵犯著作权的行为，即便现在，作为上述字体的设计者都有权提起诉讼。

（二）《非诚勿扰》更名风险

江苏卫视败诉之后，暂时将《非诚勿扰》更名为《缘来非诚勿扰》，笔者认为，就其商标判断而言，这样的更名并不能实质上改变继续使用“非诚勿扰”商标的事实，存在继续侵权的法律风险。根据《商标法》第五十九条第三款的相关规定，可见，法律所允许的以“附加区别标识”方式继续用原商标的情况是指：该商标使用行为发生在商标申请之前并且早于商标注册人的使用并具有一定影响，但在本案中这些法定条款均不存在。因此，在《非诚勿扰》被法院判决侵权成立的事实基础上，以附加区别标识方式继续使用“非诚勿扰”名称的行为，不具有法律与事实基础，不能规避侵权风险。另外，从商标近似性判断角度来看，“缘来非诚勿扰”完整包含了“非诚勿扰”字样，且二者从字形和含义方面都不存在实质性区别，极易被认定为近似商标。

【参考文献】

[1]郑思成. 知识产权论[M]. 北京：法律出版社，2003：307.

[2] 龚萍. 商标侵权诉讼中相关公众的司法界定问题[J]. 开封教育学院学报，2015（07）：20-35.

[3] 张玉敏. 知识产权理论与实务[M].法律出版社，2003：14.