铁铮

【摘 要】新《公司法》出台之后，对实践中公司对外担保效力中有争论的问题进行了统一和完善，但仍有一些并未明确。本文通过对公司对外担保效力的分析，提出对我国公司治理结构缺陷及其补救的一些想法。

【关键词】对外担保；担保效力；公司结构；控股股东义务

一、公司对外担保相关法律

对于公司能否提供普通对外担保，学界有否定说和肯定说之争论。当今世界绝大多数国家未对公司担保作禁止性规定，但却均采取了严格规范的态 。我国《公司法》肯定了公司对外担保的效力。

在上个世纪，上市公司为母公司或控股股东提供担保通常可以视为市场经济下的正常行为，但彼时我国法律制度尚不完善，问题频发。比如担保金额远超公司正常承受能力；违反程序进行担保；担保事项披露不全面等等。这种关联担保使得正常经营活动中的财务风险和经营风险大大增加，并且在某种程度上形成了母子公司，以及其他关联公司的债务转移，而最终这些风险被转嫁到了股东，尤其是小股东和公司其他利益相关者身上。

中国证监会于2000年6月发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，明确规定上市公司不得为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人提供债务担保。上市公司对外担保行为开始接受监督。但上市公司只是众多公司中的一部分，2005 年10月，新《公司法》对于公司对外担保问题也做出了新的规定。明确赋予了公司的担保权能，明确了董事会和股东大会在什么情况下有权对外担保；将为股东或实际控制人的担保行为和为其他企业或他人的担保行为做了区分，规定了不同控制程序；还对上市公司给予特别关注，对于担保数额超过30%的担保提出了更高的要求，弥补了老《公司法》不足。

新《公司法》赋予了担保行为更大灵活性，把决策权交给了公司章程或者董事会、股东会决议，在法律与章程和决议之间，公司有一定操作的自由度。而这样的改动没有对管理层违反章程或决议进行担保活动的效力进行明确，这也成为学界讨论的新焦点。

二、公司对外担保效力的讨论

公司章程实际上是公司法之外公司自我管理的重要法律文件，可以在法律不禁止的领域自主制定公司组织及活动的基本规则。有些公司章程明确对担保进行规定，包括可以担保与不许担保两种，但在实践中，存在大量章程没有就担保问题作出明确规定的情况。但担保本身为公司的一项权利，因此是否明确规定于章程并不影响担保合同的效力。

对于第三人而言，其对公司章程的知悉程度，学界有不同观点。有学者认为只要经过登记具有公示力，变应为相对人所知晓，违背公司章程的担保合同一律无效；但现在越来越多学者认为，公司章程作为内部成员之间的合约，除银行等具有更多审查义务的金融机构之外，一般相对人对于公司章程很难顺利获悉，也就不必然知晓，善意相对人不会因未尽查明义务而致违背公司章程的合同无效。对于公司管理层而言，公司法人代表作为公司代表，违背公司章程做出的担保行为应视为有效，后果由公司承担；而董事、总经理应为公司代理人，与公司间关系为委托代理，其超越权限做出的担保行为应视为无权代理，第三人善意的情况下，视为合同有效，否则，合同无效。

三、 对外担保风险及反映出来的治理结构缺陷

相对于上市公司的益发规范，中国众多中小公司却存在很多担保问题。公司的对外意思最终通过公司经营层来表达。虽然《公司法》并没有授权董事和经理的对外担保，但却授予董事会作为公司的法人机关，能够代表公司行使权力。在“资本多数决”的现状下，中国的公司“一股东独大”的现象很普遍，很多甚至由控股股东直接管理，而不像发达国家那样经过股东会和董事会决议，以经理为落实决议的核心。

对外担保为企业的融资和业务发展起到了很大作用，本身是一种正常的经营活动，但权利集中在管理层手中，控股股东很有可能因为私人利益驱使做出关联担保，或者为自己实际控制的其他公司进行担保，公司必然面临巨大的财务风险，从而损害其他股东利益。

四、完善公司治理结构

由于中小股东自身能力和水平的限制，很难参与公司决策，而且中小股东更多是“搭便车”者，这也是为何需要对公司了解并掌握信息的人做出最终担保决策的原因。

公司控股股东“一股独大”、“一股独利”所带来的从属公司不当关联担保问题多有显现。对于对外担保而言，《公司法》16条也为对“实际控制人”提供担保的“资本多数决”提供了实施可能性。因此，无论从法律条文上还是从现实上讲，股东进行关联性担保，有损其他中小股东和债权人都存在极大可能性。要需要完善公司治理结构，避免上述情况，可以借鉴国外先进经验，监督和救济并举，强化监事会职能。同时坚持经营权与所有权相分离，严格按照程序，避免超越权限对外签订担保合同的现象，强化担保信息的外部公示。健全公司章程，规定不得为资产负债率过高的公司提供担保、不得为股东及其控股子公司担保、担保期间的约定不宜过长、为同一家公司提供的担保不得超过本公司担保总额或者被担保公司净资产的一定比例，等等。

五、结语

公司对外担保有利于充分发挥公司作为市场经济主体的权能，促进交易，发展市场经济。应鼓励公司对外担保并加以适当约束，不断完善有关法规，优化公司结构，从公司内在机制保证对外担保的理性决策，真正从公司利益出发，为全体股东营利，使资本市场不断发展，促进我国市场经济良性循环

参考文献：

[1]赵丽，赵启国.公司对外担保的合理性及我国公司对外担保的完善[J].郧阳师范高等专科学校学报.2005年2月.