崔国庆

摘 要：投资协议是指投资者与东道国之间通过谈判签订的协议，目的是在两者之间提供独立于东道国一般立法的特殊规则。外国投资者通过与东道国签订稳定性条款保证“协议缔结之时东道国现行法律适用于该投资项目”并且“东道国未来颁布的新法不适用于该投资协议”。本文在ICSID案例的基础上，对国际投资协议中的稳定性条款进行介绍。

关键词：稳定性条款；冻结条款；经济均衡条款；混合条款

本文中所讨论的“稳定性条款”这一术语是指私人投资者和东道国之间签订的一种旨在解决投资项目持续期间东道国法律调整这一问题的一种协议条款。稳定性条款可以帮助投资者免遭东道国任意性和歧视性立法带来的法律风险，防止东道国的国有化运动和强制性征收行为带来的政治风险，防止东道国依据国内法废除协议条款，防止在特殊情况下出现的货币贬值和资产折旧等问题给投资者带来的潜在经济风险。

一、稳定性条款的主体

投资协议的主体可以是个人（自然人）或公司（法人）。如中国-东盟自由贸易区《服务贸易协议》第一条（十三）规定：“‘人指自然人或法人。”而《中华人民共和国政府和古巴共和国政府关于促进和相互保护投资协定的修订》中规定：“‘投资者一词在中国方面系指自然人。在古巴共和国方面系指依照古巴人民共和国法律是古巴共和国的国民以及在其领土内有永久居留权的自然人，以及根据缔约方的现行法律组建、组织，在该缔约方领土内进行实质性的经营活动并且为该缔约方拥有或有效控制的任何实体。”

二、稳定性条款的分类

根据稳定性条款的内容、表现形式和适用条件等因素，学者们通常采取两种分类方式。依照条款的效力来源不同，可分为法定的稳定性条款和约定的稳定性条款。

（一）约定的稳定性条款和法定的稳定性条款

法定的稳定性条款指法律规定的用于保障投资者在参与投资项目时的经济利益而稳定已有法律、法规与政策的规定。法定的稳定性条款有两种表现方式，一种是东道国以国家立法的形式排除法律变更给投资者的不利情形。如尼日利亚液化天然气法Section 9以国家立法形式明确规定“任何对国内公司和个人不具有普遍约束力的法律、法规、财政和关税政策不适用于外国投资者。”“政府还应采取行政、立法和ITA必要措施有效地完善对投资者的诺言，并保证实施。”另一种是指东道国将双边投资协议以法律形式颁布，并排除新法对该协议的适用。如《卡塔尔酋长国勘探和产品分成协议范本》第34.12条规定：“如果未来的任何法律、法规或者法令影响到了合约方的经济地位，尤其是关税超出协议的百分比后，缔约双方应本着诚意，努力达成共赢的解决方案，以求恢复双方的经济利益均衡和本协议的公平。”这种规定常出现在石油等资源的勘探和开发协议中，是中东地区投资者签订石油协议普遍接受的条款。

约定的稳定性条款，也叫稳定条约，是指当事人约定的确保当事人之间权利义务稳定的条款。在国际投资协议中，稳定性条款主要指外国私人投资者与东道国政府或有关代表、国有企业订立的限制东道国在投资项目施行过程中以行使主权或行政权利为由修改、变更或取消与所订立协议的经济利益有实质性联系的法律、法规、政策，非经协议双方合意不得通过法律或其他形式更改已订立的协议条款，或由于法律、政策的显著改变而损害了外国投资者的利益时采取相应措施恢复经济平衡与稳定，以保护外国投资者在投资项目中的长期利益的协议条款。稳定性条约并非协议条款中的一般内容规定，而是协议双方在基本条款内容协商后自愿加入的风险管理条款。稳定性条约的主要适用范围包括资源国的关税、税收制度和能源法律制度，以弥补一些资源国资源能源立法的不足，确保投资者的收益和回报，是投资者抵御东道国在未来法律或政策方面调整的屏障，有利于投资者有一个稳定的和可预期的投资环境。

（二）冻结条款、经济均衡条款和混合条款

根据对投资者保护的方式不同，我们把冻结条款分为三大类：冻结条款、经济均衡条款和混合条款。

1.冻结条款

冻结条款（Freezing Clauses），是指冻结东道国有关投资项目的国内法，排除东道国新法对投资协议适用的条款。实践中，冻结条款又分为完全冻结条款（Full Freezing Clauses）和部分冻结条款（Limited Freezing Clauses）。

完全冻结条款旨在冻结投资项目持续期间的全部条款，例如《拉丁美洲基础设施建设协议范本（2000）》中的完全冻结条款写道：“国家保障投资者及其公司在投资项目持续期间……法律的绝对稳定性。”一项金属冶炼协议约定，该协议自签订起有效期间为50年，50年期满后，以50年为单位，是否延长由投资者决定。该协议冻结了东道国所有新法的适用，并排除政府征收各种税费的权利。

部分冻结条款是指保护投资者面遭东道国部分法律（尤指与关税等税收问题相关的立法）变动带来不利影响的条款。一些简单的部分冻结条款列明双方约定适用或者排除适用的法律规定。例如《2000年撒哈拉以南地区采掘业合同范本》规定：“嗣后生效的有关增加税率、提高累进税率以及超预期增加投资者税负的法律、法令，均不适用于该项目投资协议。”又如2005年非洲采掘业另一项投资协议明确地约定，新的法律法规不适用于该投资协议，并指出该冻结条款的效力超越一切劳动法、社会法和采矿法。另一有代表性的冻结条款约定了有效期间。

2.经济均衡条款

经济均衡条款（Economic Equilibrium Clauses）规定投资者必须遵守新法，但东道国必须补偿投资者因遵守新法遭受的损失。东道国可通过多种形式对投资者进行补偿，例如降低关税等税负、在投资协议续签时作出让步、直接经济补贴等。这一条款的目的不是直接冻结东道国法律法规，而是维持投资项目持续期间双方经济利益的均衡，一些经济均衡条文并不直接要求东道国对投资者进行补偿，而是要求双方进行真诚的谈判以恢复订立协议之初的经济均衡。经济均衡条款同样可分为完全经济均衡条款和部分经济均衡条款。二者的核心区别是东道国是否完全赔偿或补偿投资者的损失。

完全经济均衡条款保障投资者免遭东道国任何的法律调整带来的损失，要求东道国改变先前违约行为，并赔偿因此给投资者造成的全部损失。除了OECD国家，FEEC在世界各地均普遍存在。部分经济均衡条款保障投资者免遭东道国特定部分的法律调整带来的损失，要求东道国补偿因此给投资者造成的部分损失。

3.混合条款

混合条款（Hybrid Clauses）兼具冻结条款和经济均衡条款二者的特点：一方面像经济均衡条款那样不能自动排除新法的适用，另一方面又像冻结条款那样，使投资者可以选择排除新法适用，以免利益受损，例如：基于前述条款，如果任何现行法律修订或者废止，或者新法生效，或者税率增加，或者增加新的税目，对缔结该协议的合资公司或任何一方的经济利益产生不利影响时，任何缔约方需尽全力降低该合资公司受上述不利变化的影响，或采取一切必要措施减轻不利变化带来的影响。（作者单位：河南大学）