陈　茜



论诈骗罪的既遂认定

陈茜

摘要：理论界与实务界对于诈骗罪的既遂认定问题一直争议不断，现存有：“占有”、“控制”、“失控”、“损失”、“失控加控制”、“控制加数额较大”等诸多学说；司法实践中目前采占有说。然而，司法实践中所采的占有说显示出越来越多的局限性，各种新型诈骗类犯罪的既遂仍需要具体去认证，刻板地采用占有说明显不足以应对各种新型诈骗类犯罪，因此有必要形成统一认识。通过对诈骗罪本身及相关司法解释的分析，以及从法益保护方面来讲，同时结合行为无价值论与结果无价值论，认为失控说是诈骗罪既遂认定较为合理的学说，并且对诈骗罪的既遂认定在实务中的运用进行了说明。随着科技进步与经济发展，各种新型诈骗犯罪层出不穷，对诈骗罪的既遂认定也提出了挑战，对诈骗罪既遂的认定必须落实到实务中。

关键词：诈骗罪；犯罪既遂；失控说

关于诈骗罪既遂的问题古老而又常青，两大法系各国，尤其是德日两国的学者因为法治先行而对此问题研究已较为深入，我国目前也形成了诸多关于诈骗罪既遂的细致分析，“占有”、“控制”、“失控”、“损失”、“失控加控制”、“控制加数额较大”这六种学说在理论界争论较大。但从整体上说，理论界目前对诈骗罪既遂的问题尚未形成共识，而且司法实践中所采的占有说已经明显不能适应高速发展的现实需要。司法实践中很多问题尚未引起理论界足够的重视，有些问题甚至才刚刚引起实践部门关注。下面将从诈骗罪既遂认定现存的学说开始进行分析研究，并从犯罪客观方面、刑法机能等方面论证失控说的合理性，结合司法实践对诈骗罪的既遂认定进行探讨。

一、诈骗罪既遂标准学说

(一)占有说

占有说。周光权教授认为，占有说是合理的，因为“刑法以保护法益为目的，认定是否成立犯罪要考虑有无法益侵害存在”；占有说有时又被称为取得说。该说认为，对诈骗罪基本犯的既未遂形态的区分应该以行为人是否已经实际占有公私财物，对公私财物无合法根据的占有达成的同时即构成诈骗罪的既遂。否则，就是诈骗未遂。占有说是目前司法界所采的主流学说，也是司法实践中的诈骗罪既遂认定的标准,同时周光权教授也支持占有说。然而此种学说目前已经难以适应因科技进步和经济发展而迅速变化着的实践，因为随着结算方式的变化，行为人有可能在控制某物的同时却并未占有它，占有与控制的脱离使得占有说难以在司法实践中对诈骗罪既遂的认定起到应有的作用。

(二)控制说

控制说。控制说认为，诈骗罪的既遂应该以行为人实际取得对所欲骗取的公私财物的实际控制为准。控制说的提法从行为人对财物取得实际控制出发，而不仅仅限于表面上的占有。控制说的问题在于受害人丧失对自己财物的控制与行为人取得控制两者并不同步，行为人取得对财物的控制等于或者晚于受骗人丧失对财物的控制，控制说将行为人实际控制财物作为法益受到侵害的认定点，不利于对受害人利益的保护，因为受害人的利益在丧失对财物控制的那一刻就已经受到侵害。

(三)失控说

失控说。熊选国认为应该采失控说，他认为“财物的所有人或占有人是否失去其对财物的控制为诈骗罪既遂与未遂标准”。该学说主张对诈骗罪既遂的认定应该以财物的所有人失去对财物的控制为准，也即失去对财物的实际支配权作为认定诈骗罪既遂与否的界限。如果财物的所有人因行为人的欺骗行为而实际失去了对自己财物的控制，那么此时诈骗既遂，否则为未遂。

二、失控说作为诈骗罪既遂标准的合理性

(一)从诈骗罪客观方面分析失控说的合理性

研究诈骗罪的既遂认定，离不开对犯罪本身、对犯罪构成的研究。目前学界对诈骗罪的四个构成要件一般无争议，但对于诈骗罪的客观方面应该包含几个基本要素，有着四要素和五要素之争。“四要素说”认为，诈骗罪客观方面的构成要素包括：欺骗行为、使他人产生错误认识、处分财产、获取财产；“五要素说”认为，除了上述四个要素之外，诈骗罪客观方面的基本构造还应该包括财产损失，这样才是完整的诈骗罪的客观方面的构造。可以说，对本罪客观方面的不同认识直接会对诈骗罪基本犯既遂形态的认定产生影响。

从时间节点上来讲，犯罪行为人实施欺骗行为，使被害人陷入错误认识从而丧失对财产的控制这一事件是早于或者与受有损失同时发生，也即是说，“失去控制”这一时间点至少不会晚于“受有损失”。相比损失说来讲，失控说采取的是“四要素说”，更有利于公私财产的保护。同时由于“五要素说”比起“四要素说”多了“受有损失”，其时间点也是滞后于“四要素说”的，因此，基于“四要素说”的失控说更为合理。

(二)从刑法机能方面分析失控说的合理性

1.刑法机能的种类:谈到诈骗罪的既遂认定标准，不得不提起刑法的机能。刑法的机能实质上是指刑法所具有的作用，是刑法可以发挥的作用和人们希望刑法所能起到的作用。目前的主流学说认为刑法有三种机能，分别为：保护法益、行为规制、自由保障。

2.契合刑法的保护机能:保护法益机能在刑法的三种机能中位居前列，甚至可以说刑法的机能就是保护法益。关于诈骗罪判断的关键点在于被害人是否丧失了对财物的控制，而不在于行为人是否取得了控制，因为无论行为人取得与否，被害人均已丧失了其本来拥有的对财物的控制，法益已然受到了侵害。

三、司法实践中新型诈骗犯罪的既遂认定

(一)短信诈骗犯罪的既遂认定

相比普通诈骗犯罪，短信诈骗型犯罪有着特殊的行为过程，具体表现为，被害人一般并非直接将财物交付给行为人，而是通过汇款或者转账等方式交付，在财物流转的过程中加入了第三方。从受害人收到诈骗短信，到基于错误认识而处分财产，中间由于第三方比如银行的介入，导致财产并非直接转移至行为人。财物丧失控制的节点应该从被害人基于错误认识向银行等第三方发出通知时较为适宜。

(二)虚拟财产诈骗犯罪的既遂认定

“虚拟财产不会因为人们的感受如何而产生变化”，虚拟财产是现代社会网络技术不断发展的产物，它具有：非实体性、客观性、价值性、流通性、依附性等特点，然而我国法律目前没有对虚拟财产作出明确的界定。对虚拟财产进行诈骗具有其自身固有的特点，“其行为阶段为：行为人诈骗他人虚拟财产前的准备，其次以各种方法使对方相信自己能够满足他的要求，再次使对方自愿交出财产，最后对虚拟财产进行控制”。对于虚拟财产诈骗犯罪，其既遂认定应该根据不同情节进行具体认定。其一，当行为人对被害人的账号本身进行操作时，比如修改密码，则应以行为人修改密码之时为犯罪既遂之时，因为此时被害人已经丧失了对自己电子账号的主导权，同时也对账号内的一切物品失去了控制权；其二，当行为人并未对被害人账号本身进行动作，而仅将账号内的虚拟物品进行转移，应该以该特定虚拟物品实际离开原主时为既遂的时间点，而该虚拟物品是否已经转移至另一账号之下则在所不问。

四、结语

作为多发性犯罪——诈骗罪，对于它的既遂认定标准的研究在理论和实务上都是有着重要意义的。现今理论研究还在不断深入，实践也在不断发展，对于诈骗罪既遂的研究并不会终止，在进行理论研究的同时我们需要立足于现实，与时俱进，不断深入对于诈骗罪既遂认定的研究，找出现有不足与缺陷，让诈骗罪的既遂认定更加完善。(作者单位：河北经贸大学法学院)

参考文献：

[1]李希慧.论刑罚的目的及其实现[J].法治研究,2011(2):22-28.

[2]张明楷,李克昌.刑法学(上编)[M].中国法制出版社,2006:4

作者简介：陈茜(1993-)，女，汉族，山东省济宁市人，法律硕士，河北经贸大学法学院，专业：法律(法学)，研究方向：法学。