古小刚

内容摘要：现有国际法和国内法的关系的理论存在很多分歧，本文通过对一元论、二元论和区别联系论的梳理，探究三种理论的发展脉络和关系，证明三种理论是互补性理论而不是竞争性理论。

关键词：竞争性理论 互补性理论 一元论 二元论 区别联系论

国际法和国内法的关系（后面的国际法和国内法的关系简称为关系）问题是国际法学最基本的问题之一（J.G.斯达克，1984），学界取得了丰硕成果，但不管是一元论二元论还是区别联系论都存在着很大的问题，或者是逻辑不能自洽，或者不能完整的解释现象，特别是理论的某些基本构架缺乏深入的研究。本文将对基本的理论问题重新检讨，以改变认为关系理论研究没有意义以及对有关理论的惯常看法，分为以下几个部分：首先是澄清一些概念或观念为论文展开做出准备；然后说明一元论中的两种学说不是竞争性理论而是互补性理论；接着在前面论述的基础上进一步得出一元论和二元论也是互补性理论，并且说明为什么中国学者的区别联系论是一元论和二元论逻辑发展的必然结果，最后对关系理论的实质进一步进行阐述，揭示其发生泛化及泛化的原因。

论证前的准备

（一）国际法和国内法关系理论的地位及实质

国际法首要的问题是国际法的性质即国际法是不是法的问题，而“国际法和国内法的关系在理论上是有争议的问题，而且，这个争议涉及到国际法的性质，从而成为国际法的基本理论问题”（王铁崖，1995）。“为深入理解国际法的性质和基础……还应从横向比较的角度进一步具体探讨国际法与国内法以法律效力为核心的各种关系问题”（梁西，2005）。如果国际法不是法律，国内法的效力肯定是高于不是法律的“国际法”的，就没有必要从法律角度来研究国际法和国内法的关系问题。如果国际法是法律，就必然要求厘清其与国内法之间的关系。所以研究国际法和国内法之间关系的一个理论的预设是承认国际法是法律，即国际法的性质问题是国际法和国内法关系问题的前提。

国际法和国内法关系的实质是：在彼此并存时，“各自的法律效力如何”？或者说，在彼此发生抵触时，“何者处于优先地位”？因此在“国际法是法”的前提下研究国际法和国内法关系的理论目的应该是：考证国际法是不是独立的法。并且对国际法和国内法关系的研究是为了进一步加深对国际法性质的认识。

（二）关于理论的一般知识

科学理论是经过逻辑论证和实践检验并由一系列概念、判断和推理表达出来的知识体系。理论一般相对于“事实”或“现象”而言，对“事实”或“现象”的抽象和概括。理论最基本的构成是概念，概念是对现象的抽象，然后利用某种逻辑框架将概念和变量间必然关系展示出来以解释现象。

传统的社会科学受到以实验自然科学为模式的理论与研究方法制约，采用假设-演绎法构建理论（斯蒂文·小约翰，1999）。理论的检验准则包括内部和外在两个方面。内部准则即逻辑自洽性，外部标准即必须与要解释的现象一致（林毅夫，2009）。内部逻辑不能自洽，理论构建失败；而理论与现象不一致，就被证伪，理论就是错误的、没有解释力的。

对于同一种现象或者事实有许多理论，这些理论可能是互补性理论，也可能是竞争性理论。“一个现象可以用好几个理论来解释，这些理论就是互补性的”；“有些理论则是竞争性的，所谓竞争性就是这两个理论的推论跟要解释的现象都是一致的，比如‘日心说与‘地心说”（谷冠鹏，2009）。互补的理论可以同时是真的，即这个现象可能同时由这些理论所阐释的不同的“因”造成，这时要从经验中去验证到底哪个“因”是最重要的或真正发生作用的；竞争性的理论则不能同时成立，到底哪个理论应该暂时被接受，哪个理论应该放弃，要靠验证各个理论的推论来决定。如果把互补性理论认为是竞争性理论就会产生对某些复杂现象的认识误导和错误。

一元论的内部斗争

对同一问题都具有解释力的竞争性的理论，应该是具有同一的争论基础，否则两种理论就可能只是一种互补性的理论，或者说两者理论结合为同一个理论对“问题”解释的更为清楚，在两者之间进行取舍其实是对理论的破坏，甚至是“问题意识”被动缺失或对“问题”的主动偏离。如果是互补性的理论被认定为竞争性的理论并进行论战，只能是一次乌龙，一种自言自语。

国际法和国内法的关系，不管是从逻辑方面来看还是从实践方面来考察，都可能至少有两种可能。一种是国际法优先于国内法，另外一种是国内法优先于国际法。这两种都属于一元论，前者为国际法优先说，后者为国内法优先说。

在国际法形成独立体系以前的自然法理论，是一种法律一元论，国际法和国内法都从属于自然法，是一个法律体系。与现行的一元论都是不同的。一元论最先系统提出的是十九世纪末期德国学者提出的国内法优先说。国内法优先说认为国际法和国内法构成统一的法律体系，国内法效力优先，国际法是次一级的法律。此说源于黑格尔的“国家之上”观念，以其逻辑各国可用其本国法任意解除国际义务，会导致对国际义务的根本否定。所以遭到二元论的尖锐批评，特别是经过两次世界大战已失去影响力。

国际法优先说早已存在，但系统的理论则是20世纪才逐步形成，曾在欧美盛行现在仍有一定影响。该理论认为，国际法和国内法是一个法律体系，国际法效力最高，国内法从属于国际法。最著名的代表是规范法学派学者凯尔逊，其理论具有古典自然法的色彩。若按国际法优先说，国内法和国际法赖以存在的基础—国家主权就必然遭到否定。

两种优先说在理论上都存在很多的问题，在逻辑上会导致作为其前提的国际法或（和）国内法被否定，并且从国家和国际的实际看有时国内法优先有时国际法优先，也不能对实际做出完整一致的解释。所以两种理论之间的争论是没有任何意义的，但人们总将两种理论进行比较，并且认为不是国际法优先就是国内法优先，似乎没有任何其他的选择。争论的原因可能是两种理论虽然不能对全部国际法和国内法的关系进行解释，但对部分却有一定的解释力的，可以各取其合理成分，如果可以完整的解释所有的两种法之间的关系，就可以构成一种新的对一元论的看法。假设能够成立，那两种优先说的之间的竞争就是一场乌龙。

从两个方面来说明这个假设。首先，两种理论使用的视角、条件或者“情况”是不同的，是在解释不同情况下国际法和国内法的关系。从国际层面而言，比如作为国际法院的法官看到一个事件，该事件不一定必须是已被该法院管辖的案件，更可能是一种惯常的思维方式导致，首先确定违法的主体，然后确定国际法责任，国际法肯定是优先于国内法的。但从国内层面来看，如果国际法未经过国内立法机构的立法程序转化（transformation）或纳入 （adoption）为国内法，对一国的立法、行政、司法机构而言，必然是从该国的宪法出发，使用国内法的有关规定来运作国家权力。而且一旦经过国内立法程序采纳或转化为国内法，尽管遵守了国际法义务，其适用的依然是国内法，一旦这种转化后的法律和宪法不符，依然会适用可能和国际法的规定不符合的国内法。如此国内法就是优先于国际法的。所以如果一元论可以对现象做出一致的解释，其前提条件完全是不一样的，没有竞争的基础。从实践看，两者当然都是有证据支撑的。两种优先说不是非此即彼的排斥关系，而是一种互相弥补的关系，因为两种理论的研究者所处观察角度是不同，实践者所处的层面也不同，两种学说分别解释了一个事物的两个组成部分。因此国际法和国内法的关系可以总结为：从国内层面看，是国内法高优先于国际法；从国际法层面看，国际法优先于国内法。如果两种学说的支持者还在进行一种完全敌对的争辩是没有意义的，只是一种自言自语，就像盲人摸象一样，都认为只有自己掌握的真理，其实是需要所有盲人对大象的感知的综合才能得到对所认识事物的完整概念和把握。因此一元论的两种理论不是竞争性的而是互补性理论。

一元论和二元论的内部斗争

十九世纪末以后，二元论对国内法优先说进行尖锐攻击并逐渐取而代之，后来的国际法优先说又同二元论形成了学术上的对立。一元论认为国际法是不独立的，和国内法属于同一法律体系。二元论把国际法看成是与国内法完全不同的一套法律体系，国际法是独立的，国际法规则要在国内适用，必须为该国采纳并作为该国法律的一部分而不是作为国际法而适用。似乎如果二元论是对国内法优先说的反动，那么国际法优先说就是对二元论的反动，从这个意义上看，两种理论确实是竞争性理论。但如果仔细探讨就会有很多疑问。

国际法和国内法的关系的实质是要探究两者“在彼此并存时，‘各自的法律效力如何？或者说，在彼此发生抵触时，‘何者处于优先地位”？一元论直接对何者优先做出回答，是符合关系理论的实质的。但二元论已经脱离了这种实质，它并没有对这个问题进行问答。从逻辑上看，二元论更多的是对一元论所产生的问题的一种解决，两种一元论都不能对所有的关系问题进行解释，而二元论可以在一定程度上说明为什么出现这些问题；另一方面二元论者总会论及到转化和纳入两种关联理论，使国际法规则变成国内法规则而得以适用，二种一元论都可以从中获得支持，所以二元论是从另一层次看待关系问题的。效力问题是国际法和国内法关系需要讨论的实质问题，二元论已经偏离该实质，如果硬要承认它是关系理论的一种，关于关系理论的实质就不是狭义而应该是广义的，并且即便承认其是关系理论的一种，它和一元论也不是竞争理论，而是要解决一元论产生的问题，更应该是互补性理论。

退一步，承认泛化后的广义关系论中的一元论和二元论是竞争性理论，依然有共同论证基础的问题产生，一元论更多是从法律规范的微观层次出发，而二元论是从整个国际法体系和国内法体系的宏观层次出发来展开的。实质中“彼此并存时”非常关键，国际法和国内法肯定是并存的，没有必要再说；另一方面“发生抵触时”，发生抵触的只能国际法和国内法的同种法律规范（李龙等，2001）。比如凯尔森的一元论所有的法律规范都是分层的，最高层次“基础规范”是“约定必须遵守”。二元论将国际法和国内法各看成一个独立的体系，然后研究两者之间的关系，不是从规范出发，所以就更多的看到的是两者的区别之处，比如适用的主体等。也就是两者是从不同的视角丰富了对于关系的看法。

再退一步，把二元论中两个独立体系看做是两种法律的所有规范，假设和一元论的规范视角可以比较，依然是缺乏争论的基础的。二元论是涉及到国际法和国内法中的所有规范，而一元论只涉及到彼此共存或彼此发生抵触时的规范，两者是天壤之别。两者的交集是两种法律都存在规范的领域，即去掉二元论中不“彼此并存时”的规范，在这个范围内，一元论论述的是两种法律规范的效力何者优先问题，二元论论述的是两种规范的主体、客体和内容的差别。

最后，从一元论和二元论的比较得出的另一个结果或者启示，要解决规范上的冲突，就应该从体系上着手，然后从规范上着眼。例如在国际法形成体系之前的自然法时代，国内法和国际法之间的矛盾可以以自然法的方式得以从整体上解决，即以自然法为标准来决定适用何种法律。现代社会似乎不可能有这种完整的解决的方式，欧盟法律具有类似的优点，虽然只适用于部分且主要是经济贸易领域，由于特有的国内法效力，直接适用于个人，并可以由欧盟法院直接审理，是以国际法国内化的方式从体系上部分的解决了关系问题。另外个人的国际法问题也是试图以体系的方式解决两法之间的冲突。而规范方面的研究其实也进行着一些努力，如比较法，但其在解决两法之间冲突的意义还没有被人们注意。

对于那些没有共同规范的领域，一元论认为是无所谓的或者在实践中不存在适用的问题，可能是推定为不相抵触？这就会出现悖论，如果国际法有而国内法没有相关的规范国内法优先说就没有办法解决，反之国际法优先说就不能解释。二元论则仍然认为两者在此部分是彼此独立的，将理论贯穿与所有可适用的部分。如果能将一元论适用于这些没有共同规范的领域，那么一元论和二元论才是真正具有共同基础的互补性理论。这会涉及到“优先”的意义解释问题，比如国际法优先论中，某案件由国际性司法机构审理，发现根本没有国际法规范可适用，但有国内法规范，即两法没有并存的规范时，法院不能以没有法律为由而不审理案件，由于应该“优先”的国际法不存在，就需要适用不“优先”的国内法。国内法优先论也会碰到类似的问题。如果可以这样解释优先的意义，一元论和二元论则更进一步成为互补的理论，一元论就可以适用到所有的包括两法的并存和不并存的规范，就相当于二元论的体系的视角。尽管这样会产生进一步的问题，比如国际法优先论中，国际法不存在而国内法存在有关的规范，就要判断适用哪些或哪一个国家的规范，或者适用两国或几国法律中的共用部分。就国际司法机构的裁量权，国家之间也很难取得一致看法，而国际司法机构的任职人员的发达国家的知识和法律背景又会产生进一步的矛盾，况且除了条约外，国际法很多规范的意义不太清楚或者是有异义的甚至某些规范是否存在都是有巨大争议的，国际司法机构的不当裁判会影响到其权威性的，并在实质上影响人们对国际法的法律信念。

因此一元论和二元论是缺乏论战的基础的，经过笔者梳理的一元论或者没有经过梳理的一元论说明国际法和国内法有密切的联系，而二元论则着眼于两者法律体系之间的区别；况且按照本部分的论述二元论似乎是为了解决一元论遗留下来的某些问题，潜在的揭示了某种“定纷止争”的矛盾解决方法，两种理论其实是从不同方面来看关系，更全面的解释了关系，两种法律既有区别又有联系，至此泛化后的“关系”一词已从专业涵义扩展到通常涵义。

区别联系论

我国学者构建的关系理论多为区别联系论，如自然协调论、国际法和国内法相互联系论、辩证关系论、法律规范协调说等。我国人文社科的发展整体上不如自然科学，所以人文社科的许多理论在引进国外的观点后，将相关几种混合在一起即成混合论，法学家也存在大量的情况，往往引起学界内部外界的诟病，无奈社会、学界等种种原因，这种情况仍屡见不鲜。

两种情况对关系理论的研究发展非常不利。首先，许多经典的国际法著作认为关系理论争论没有意义（周鲠生，1976），所以对其研究相对比较薄弱或者没有进一步发展。这其实是一种反常的现象，一方面说是国际法学的基本理论的重要组成部分，一方面又说该理论没有意义，而国外理论界对关系理论的冷漠在某种程度上导致了我国对其研究的不加考虑的轻视。其次，尽管我国学者已经敏锐看到了古典一元论二元论存在的种种弊端，而且惯有的将几种理论“冶于一炉”的思路正好可以解释实践中的种种现象，已清楚的意识到解决古典理论弊端就是将其有机融合在一起，但是并没有试着用清晰的逻辑框架将其建构起来。学界的批判应该促使学人去尝试对权威提出疑问并解释疑问，但尴尬的是大家知道问题的所在，却没有人将其提出并进行解释。

关系理论不是如此。从国际法和国内法的关系理论的研究可以得出以下几个方面的结论：

首先，优先论是互补理论，一元论和二元论也是并行理论，区别联系论是对一元论和二元论的综合也是其进一步的发展。

其次，在前面论证的过程中，同时发现关系理论关于效力的实质设定，在二元论中已经发生了偏离或者泛化，而这种偏离或泛化并没有引起学者的不适和疑问，反而是在同一元论的论战中牢牢建立了自己的地位。

再次，关系理论的前提是“国际法是法”，而实质是要在适用时确认两者之间的效力，如果仅仅是确定两者之间的效力，似乎不应该将其作为国际法的重要的根本的理论来看待；并且作为国际法的老祖宗留下来的根本理论框架中的重要一部分，一些基本的概念也没有将其理清，更何况许多西方东方的国际法大家异口同声的说该理论其实对实践没有指导作用，不能解释现实，因此研究该理论没有意义。一方面说是重要理论，另一方面又说没有作用，这是一个矛盾。

最后，关系理论的实质就是通过与国内法的攀交情说区别，来确立本身合法性，简言之关系理论的实质是国际法的合法性问题，这可能是前辈的深意所在。国际法相对于国内法而言是新法，新法的产生必须从老法中汲取营养，获得老法的支持，在与老法的比较研究中确立新法的地位，获得独立的部门法的地位。当然每一种新法律的产生，都进一步加深了对老法的性质地位重要意义认识，都促进了法律体系的发展完善，所以对新法合法性的论证不仅对于新法而言，对于老法以及整个法律体系都具有重要的意义。即在国际法获得承认的同时，人们加深了对于国内法的认识。如此可知，关系理论其实可以包括在国际法性质的有关理论里面。之所以出现对关系理论研究的冷漠，可能是国际法已经取得理论上的合法性以及现实中国家的普遍承认，况且一元论、二元论和区别联系论已经对其作出了极为精致的解释，合法性论证本身已经完成，没有进一步进行的必要。

至此，关系理论的实质大致可以分为两个方面：首先是对“国际法是不是法？”这个国际法最根本问题即国际法作为一种新的区别于国内法的合法性问题，在国际法体系化初期的论证逻辑中的必然一环；其次，随着合法性论证的完成，前一种从国际法角度看在实际上已没有多大意义，但是对于国际法国内法适用过程中存在的问题以及两法之间的区别还是有很好的理论解释力。由于前者的无意义导致后者成为首要的部分，直至将前者淹没。如果没有前者，就很难理解关系理论的实质的泛化现象。

参考文献：

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2.王铁崖主编.国际法[M].法律出版社，1995

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4.[美]斯蒂文·小约翰著.陈德民等译.传播学理论[M].中国社会科学出版社，1999

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6.谷冠鹏.什么是理论[EB/OL].http：//blog.china.alibaba.com/blog/lvxingjia008/article/b0-i693538.html？tracelog=blog_rss，2009-12-11

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