张　毅，张　红，毕宝德

(1.清华大学　土木水利学院，北京　100084；2.中国人民大学　财政金融学院，北京　100872)



农地的“三权分置”及改革问题：政策轨迹、文本分析与产权重构

张毅1，张红1，毕宝德2

(1.清华大学土木水利学院，北京100084；2.中国人民大学财政金融学院，北京100872)

摘要：十八届三中全会后，中央关于农地产权“三权分置”的改革思路日渐清晰，学术界从不同角度展开了讨论与研究，但是目前关于“三权分置”问题仍处于众说纷纭、缺乏共识的阶段。在对近年来地方和中央“三权分置”的政策演变轨迹进行梳理，并运用文本分析法分析中央“三权分置”政策中三权和承包经营权的主要特征后，论文深入辨析了学术界关于“三权分置”中承包权与经营权法律属性方面的共识与分歧，发现在“三权分置”和农地流转的条件下，承包权仍属于物权，并且与农地未流转条件下的原土地承包经营权一样，是集体成员基于其特定身份而享有的权利；经营权在土地承包经营权转包、出租和入股方式流转条件下属于债权性质，在转让和互换流转条件下属于物权性质。论文基于上述分析还对我国农地产权重构进行了初步探索。

关键词：农村土地；三权分置；承包经营权；承包权；经营权

一、引言

近年来，我国农地流转规模日益扩大*据统计，到2014年底，家庭承包土地流转达4.03亿亩，占整个家庭承包土地总面积的30.4%。也就是说，在我国农村约2.3亿个家庭中，大约有6000万个家庭流转出了土地，占农村家庭的25%。参见：《陈锡文：社会化服务助推家庭经营现代化》，http://www.cirs.tsinghua.edu.cn/zjsdnew/20150506/1120.html，2015年5月8日访问。。为兼顾农地流出方(农地承包户)和流入方(农地经营者)的利益，各地从不同角度进行了改革探索，如推行两田制*在坚持土地集体所有和家庭承包经营的前提下，将集体的土地划分为口粮田和责任田(有些地方叫商品田或经济田)两部分。口粮田按人平均承包，一般只负担农业税，体现社会福利原则；责任田有的按人承包，有的按劳承包，有的实行招标承包。、农地股份制*以农村集体土地(单独或结合资金等其他要素)入股，由设立的经济实体对入股集体土地等要素实行统一经营，并采取按股分红等分配方式的股份制或股份合作制的经济制度。和农地信托制*在坚持农村土地集体所有权和承包权不变的前提下，土地承包人基于对受托主体的信任，为了使自己取得更大的土地收益，更加有效、充分地利用土地资源，将其承包地经营权信托给受托人。受托人以实现土地收益最大化为宗旨，以自己的名义对土地经营权进行独立管理或处分，而土地收益由土地承包者或其指定的受益人享有。等。上述实践探索为促进区域农地流转、实现农业规模经营积累了宝贵经验，但同时也始终存在着农地流出方与流入方土地权利不清晰及由此导致的双方权益不同程度受损这一瓶颈问题。比如，一方面，农地承包户原意流转土地但并不想永久失去土地；另一方面，农地经营者试图长期经营土地但随时面临农地承包户收回土地的约束，并且农地经营者流转到手土地的财产权能也并未有效激活。归结起来，这是一个农地承包经营权权利结构不适应且滞后于实践发展的重大理论问题，迫切需要中央层面给予顶层设计以破解。

我国目前法定的农地承包经营权权利结构是建立在改革开放后集体土地所有权与土地承包经营权之间“两权分置”基础上的，但是随着我国工业化、城镇化快速发展，大量劳动力离开农村，农民出现了分化，农地承包户不经营自己承包地的情况越来越多。如何使农地承包户放心转移就业且保留其承包权益，农地实际经营者安心从事农地规模经营且享有一定的土地财产权能，成为政策制定者和与农地经营有关的各方面临的重大理论问题。

为适应实践发展的迫切需求，八届三中全会拉开了包括土地改革在内的全面深化改革的大幕，关于农地改革的一系列政策举措陆续出台。2014年1月19日，中央一号文件中明确指出，“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，首次在中央文件中提出“农户承包权”和“土地经营权”的概念，这既是对近些年地方农地产权制度改革探索的官方回应，也为未来农地产权制度改革指明了方向。2014年12月22日，农业部部长韩长赋表示，实现土地集体所有权、农户承包权、农地经营权三权分置，是引导土地有序流转的重要基础，是我国农村改革的又一次重大创新，从“两权分置”过渡到“三权分置”是巨大的政策飞跃。至此，“三权分置”一词成为我国现阶段农村土地制度改革过程中重大制度创新的集中体现[1]。

关于农地产权“三权分置”，既有学者肯定其意义和价值，也有学者指出其缺陷和弊端。比如，有学者认为，“三权分离”的农地制度具有深厚的历史基础，是对现行农地制度的继承和发扬，能够实现公平与效率的有机统一[2]。承包权与经营权的进一步分离尤其是经营权的进一步细分，将大大扩展农户产权配置及其效率改进的潜在空间[3]。 “三权分离”农地制度明确了土地承包关系“长久不变”的制度内涵，即“长久不变”的核心是承包权而非经营权，是土地承包关系长久不变而不是土地经营关系长久不变。放活土地经营权解开了农村集体土地流转的困境[4]。但是，也有学者认为，集体所有权、承包经营权与流转经营权之间的法律关系和权利规定是残缺的[5]；耕地流转实行承包权不流转的做法，这一政策在设计上存在一定缺陷，如果农民将经营权长期流转并一次性交租金，就等于出售经营权，这样一来，农民手中拥有承包权就失去意义[6]。分离之后，承包权与经营权分别负担农民生存与发展的功能，在两权归属不同主体时，很容易出现“两权角力，一权虚化”的权利冲突窘境，最终导致农民利益受损[7]。“三权分离”是经济学主导农地改革政策的形象表述，存在明显的法学逻辑悖论[8]。

学者们观点存在分歧的原因在于：一方面，从宏观视角看，“三权分置”将承包权与经营权分别赋予农地承包和农地实际经营者，似乎找到了有效破解农地承包经营权权利结构不适应且滞后于实践发展这一理论问题的法宝钥匙；另一方面，从微观视角看，“三权分置”中承包权与经营权作为全新的政策用语，其权利内容的边界如何，两者有无冲突及遇到冲突时如何解决等关键问题并不甚明了。继而，使农地产权"三权分置"的可操作性大打折扣。

基于此，本文着力研究土地承包经营权一分为二(分为承包权和经营权)且实现承包权和经营权分置并行之后，承包权与经营权的法律属性和权利内容、承包权和经营权与法定作为用益物权的土地承包经营权的关系、“三权分置”中“三权”的相互关系等在理论上仍属空白且法律上无迹可寻的农地产权重构问题。

二、农地“三权分置”的由来：政策轨迹

与十一届三中全会后我国农村改革的路径类似，当前的“三权分置”政策的出台，也经历了一个从地方到中央、自下而上的政策过程。截至目前，不论中央还是地方，均没有专门发布有关中央有关农地“三权分置”的政策文件。中央关于“三权分置”的政策主要分布在十八届三中全会之后的中央农村工作会议、中央经济工作会议上，以及其它中央文件中；地方关于“三权分置”的政策主要集中在地方出台的有关发展现代农业，加快推进农地流转的相关文件中。

(一)地方有关“三权分置”改革政策

上世纪90年代以来，农村土地所有权、承包权和经营权“三权”分离探索已在各地展开。重庆、江西、浙江、安徽、四川等地通过出台文件，鼓励集体土地所有权、承包权和经营权分离，稳定承包权、搞活经营权，规范土地承包经营权流转。农村土地承包经营权二次分离有强烈的社会诉求和深厚的实践基础*参见王立彬：《国土资源部有关负责人谈土地承包经营权“再分离”》，新华网，http://news.xinhuanet.com/2013-12/29/c_118753978.htm，2015年4月28日访问。。

1.中部地区

根据现有资料，与“三权分置”有关的“承包权”或“经营权”首次出现之处是在《农村土地承包经营法》(2003年3月1日起施行)颁布之后安徽省合肥市人民政府办公厅出台的《关于规范农村土地承包和经营权流转的若干意见》(合政办〔2004〕95号)(2004年9月11日)，该意见规定：“坚持农村土地承包关系长期稳定。对二轮承包后的人口变动，原则上不予补地。土地经营权流转应由当事人双方进行协商，签订流转合同，并经村集体经济组织见证。任何个人和组织都不得强迫农民进行土地经营权流转。”该文件虽然没有提及“承包权”，但却明确提出“土地经营权”的概念。直到2008年，安徽省合肥市人民政府《关于农村土地承包和经营权流转的意见》(合政〔2008〕93号)(2008年8月14日)则明确规定：“推进农村土地承包经营权流转，应当坚持在稳定农村土地家庭承包经营制度不变的基础上，鼓励农村集体土地的所有权、承包权、经营权相分离。”2012年，安徽省合肥市城乡统筹办《关于进一步加强农村土地承包经营权流转规范管理的意见》(合统筹办〔2012〕7号)(2012年9月11日)再一次强调：“在稳定土地家庭承包经营制度的前提下，实行土地所有权、承包权和经营权相分离，坚持集体所有权，稳定农户承包权，放活经营使用权，逐步扩大农民承包经营权的权能范畴。”所不同的是，该意见中同时出现“经营权”和“经营使用权”的概念。但是，在2009年，安徽省人民政府《关于农村土地承包经营权流转若干问题的意见》(皖政〔2009〕13号)(2009年3月16日)中，并未提及“三权分置”的相关内容。

除安徽省之外，河南省焦作市(2009年3月24日)、洛阳市(2009年4月13日)、江西省赣州市崇义县(2009年5月17日)、湖北省远安县旧县镇(2009年7月2日)、远安县阳坪镇(2009年7月15日)等中部地区其他省份也都先后发布关于农地产权“三权分置”的文件。所不同的是焦作市和远安县阳坪镇提出用“使用权”代替“经营权”，实行所有权、承包权和使用权“三权”分离。

2.东部地区

在东部地区，最先部署农地产权“三权分置”改革的是浙江省，比如，浙江省嘉兴市人民政府办公室《关于加快推进农村土地承包经营权流转的意见》(嘉政办发〔2007〕106号)(2007年9月24日)提出：“鼓励农村集体土地的所有权、承包权、经营权相分离，稳定承包权，搞活经营权，规范土地承包经营权的流转。”浙江省宁波市委办公厅、宁波市人民政府办公厅《关于做好农村土地承包经营权流转工作提高土地规模经营水平的意见》(甬党办〔2008〕5号)(2008年1月30日)规定，“坚持稳定承包权、放活经营权的原则。在稳定农村土地家庭承包经营制度和土地承包关系的前提下，实行土地所有权、承包权和经营权分离”，其中特别强调土地承包经营权流转特指“农户家庭承包耕地的经营权流转”。十八届三中全会之后的2014年，宁波市人民政府《关于进一步加快农村土地承包经营权流转促进农业转型升级的意见》(甬政发〔2014〕62号)(2014年7月15)进一步明确规定：“坚持依法自愿有偿和稳制活权的原则，落实集体所有权、稳定农户承包权、搞活土地经营权，不断创新土地流转形式，健全土地流转机制，规范土地流转管理。”但是，2009年中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅《关于积极引导农村土地承包经营权流转促进农业规模经营的意见》(浙委办[2009]37号)(2009年4月1日)中，并未涉及“三权分置”的有关内容。

除此之外，浙江省余姚市(2008年5月7日)、台州市(2009年3月7日)、衢州市衢江区(2009年9月14日)，山东省青岛市即墨市(2009年6月28日)等均先后出台关于农地产权“三权分置”的文件。可见，东部地区的农地产权“三权分置”实践探索主要集中在浙江省。

3.西部地区

西部地区农地产权“三权分置”改革主要集中在重庆市和四川省，比如，重庆市人民政府办公厅《关于加快农村土地流转促进规模经营发展的意见(试行)》(渝办发〔2007〕250号)(2007年9月12日)规定：“稳制、分权、放活的原则。农村土地流转和发展规模经营，要稳定家庭承包经营体制，在不改变土地承包关系的前提下，实行土地所有权、承包权和土地使用权分离，创新流转机制，探索有效形式，放活土地使用权。”四川省人民政府办公厅《关于进一步规范有序进行农村土地承包经营权流转的意见》(川办发〔2009〕39号)(2009年8月26日)。规定：“坚持‘稳制、分权、搞活’的原则。在稳定土地家庭承包经营制的前提下，实行土地所有权、承包权和经营权相分离，坚持集体所有权、稳定农户承包权、放活经营使用权。”两省市意见的不同之处在于，重庆市提出“承包权”与“土地使用权”分离，四川省提出放活“经营使用权”。

由此可见，地方有关“三权分置”改革政策具有如下特征：一是十八届三中全会之前，“三权分置”改革在全国东中部多数地区均有部署，且最早出现在中部地区的安徽省合肥市(2004)；二是除西部地区的重庆市和四川省之外，东部和中部地区的“三权分置”改革政策均是地市级及其下级政府出台的，省级层面的相关文件均为提及；三是各地区关于“承包权”的概念表述较为一致，对“经营权”则有“土地经营权”、“经营使用权”和“土地使用权”三种概念表述。

(二)中央有关“三权分置”的政策

党的十八大以来，中央有关农地“三权分置”政策的提出经历了如下过程：(1)2013年7月，习近平总书记在湖北考察时指出，深化农村改革，完善农村基本经营制度，要好好研究土地所有权、承包权、经营权三者之间的关系，这是近年来国家领导人代表中央层面首次提及“承包权”和“经营权”的概念。(2)2013年12月24日，中央农村工作会议指出，“农村集体土地应该由作为集体经济组织成员的农民家庭承包，其他任何主体都不能取代农民家庭的土地承包地位，不论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭”，“土地承包经营权主体同经营权主体发生分离，这是我国农业生产关系变化的新趋势”，“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”、“要加强土地经营权流转管理和服务，推动土地经营权等农村产权流转交易公开、公正、规范运行”。这是近年来中央会议中首次涉及所有权、承包权和经营权相分离的政策思想，也首次提出“土地经营权”而非“土地承包经营权流转”的政策主张。(3)2014年1月20日，中共中央、国务院印发了《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，提出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。这是继2013年中央农村工作会议之后，中央首次对土地经营权的权能赋予新的内涵。(4)2014年11月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，提出“鼓励创新土地流转形式”、“鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地”，“抓紧研究探索集体所有权、农户承包权、土地经营权在土地流转中的相互权利关系和具体实现形式”和“土地承包经营权属于农民家庭”。这是中央首次专门发文部署“土地经营权”而非“土地承包经营权”流转。(5)2014年12月23日，中央农村工作会议指出，要引导和规范土地经营权有序流转，发展各类新型农业经营主体。(6)2015年1月22日，国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见(国办发〔2014〕71号)提出，现阶段通过市场流转交易的农村产权包括承包到户的和农村集体统一经营管理的资源性资产、经营性资产等，以农户承包土地经营权、集体林地经营权为主，不涉及农村集体土地所有权和依法以家庭承包方式承包的集体土地承包权，具有明显的资产使用权租赁市场的特征。这是中央首次将(农户承包)土地经营权流转纳入农村产权流转的范畴，从而进一步丰富了土地经营权的权利内容。(7)2015年2月1日，中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》(2015年中央1号文件)提出“抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系”，“引导农民以土地经营权入股合作社和龙头企业”。该文件在之前一系列文件的基础上进一步深化，不仅再次丰富土地经营权权能(入股)，更对尚处于中央政策层面的“三权分置”提出了修改相关法律法规的更高要求。

三、农地的“三权”及“三权分置”：来自政策的文本分析

政策文本分析作为一种研究范式，有着自己的分析技术和研究策略。政策文本分析可分为三种类型：一是比较纯粹的文本定量分析，最一般的表现是对文本中某些关键词的词频统计，重在描述文本中的某些规律性现象或特点，属于传统的内容分析；二是对文本中的词语的定性分析，多从某一视角出发对文本进行阐释和逻辑演绎，属于话语分析范畴；三是综合分析，即文本的定量分析与定性分析相结合，对文本既有定量描述也有定性阐释甚至还有预测[9]。

纵观中央关于“三权分置”之三种权利的政策规定，可以发现具有如下特征：

1.所有权

关于所有权的概念，有“土地所有权”、“集体所有权”、“土地集体所有权”和“集体土地所有权”共四种表述，这些概念体现出中央政策对我国农村土地集体所有制的肯定和延续。

2.承包权

关于承包权的概念，有“承包权”、“集体土地承包权”、“农户承包权”和“以家庭承包方式承包的集体土地承包权”共四种表述。通过这些概念的表述和文件中的相关表述，不难发现，承包权存在如下特征：一是承包权的承包方式以“农户”、“家庭”和“农民家庭”(且是作为集体经济组织成员的农民家庭)承包为主*家庭承包，是指对具有保障功能的耕地、林地、草地这三类农村土地采取农村集体经济组织内部的承包方式时，以该社区农民集体成员(农民)人人有份、内部家庭(农户)为经营单位的承包。参见：丁关良：《工商企业租赁与使用农户“家庭承包地”的法律对策研究》，《华中农业大学学报(社会科学版)》2013(5)，第38-45页。，并且“其他任何主体都不能取代”；二是承包权的期限“稳定并长久不变”，同时也需要“明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式”。

3.经营权

关于经营权的概念，有“经营权”、、“土地经营权”、“承包土地的经营权”、“农户承包土地经营权”和“集体林地经营权”共五种表述。通过这些概念性表述，还可以发现中央文件中提到的经营权包括两种：一是农户承包土地的经营权；二是集体林地经营权(仅限以家庭方式承包取得)。

另外，通过对与经营权有关的表述分析可以发现，经营权还具有以下特征：一是经营权的前缀词是“家庭承包土地”；二是经营权的主要目的是“放活”，既可以“向金融机构抵押融资”，也可以“通过市场流转交易”，还可以“入股合作社和龙头企业”*截止2014年底，全国土地流转面积4.03亿亩，占比为30.4%。其中大约58%的土地在农户之间流转，大约23%的土地流转给合作社，大约10%的土地流转给农业企业，剩下的土地流转给其他新型农业经营主体。，并鼓励创新土地流转形式；三是经营权流转场所可以是“农村产权流转交易市场”等“公开市场”，且通过“市场流转交易”的(土地)经营权流转具有“明显的资产使用权租赁市场”的特征。

4.承包经营权

关于“承包经营权”，有“承包经营权”和“土地承包经营权”共两种表述，其中只有表述之“土地承包经营权”是我国现行《土地管理法》、《物权法》等法律法规的法律用语，它与表述之一“承包经营权”的存在说明承包权和经营权是可以合二为一的，土地承包经营权人同时享有承包权和经营权。

5.“三权分置”中的“三权”关系

关于“三权分置”中“三权”关系，中央政策并未有统一的、明确的提法。但从现有的政策表述中，可以归纳出如下特征：一是明确指出“土地承包经营权主体同经营权主体发生分离，是我国农业生产关系变化的新趋势”*2013年12月23日至24日召开的中央农村工作会议指出。；二是明确指出要“好好研究”*2013年7月，习近平总书记在湖北考察时指出。、“抓紧研究”*参见：中办、国办《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(中办发〔2014〕61号)。并“界定”集体所有权、农户承包权、土地经营权(在土地流转中的)(相互)权利关系(和具体实现形式)*参见：2015年中央1号文件。。

综上可见，十八届三中全会以来的中央文件中关于“三权分置”中所有权、承包权、经营权的概念存在多种具体表述。尤其是承包权与经营权的概念，既有混合在一起的，如(土地)承包经营权；也有分开表述的，如“(农户)承包权”与“(土地)经营权”。但是，与承包权与经营权的概念相比，关于承包权与经营权权能的表述，就显得较为混乱。其中，既有关于承包经营权权能的表述，也有关于(土地)经营权权能的表述，而承包权与经营权的边界该如何界定则并未涉及。比如，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(2014年11月20日)，提出“鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地”。毫无疑问，这些流转方式均属于土地承包经营权的权利内容*《农村土地承包经营法》第32条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。党的十七届三中全会提出，“允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”。党的十八届三中全会提出，“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”。。但是，国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见(2015年1月22日)则提出，“现阶段通过市场流转交易的农村产权包括承包到户的和农村集体统一经营管理的资源性资产、经营性资产等，以农户承包土地经营权、集体林地经营权为主，不涉及农村集体土地所有权和依法以家庭承包方式承包的集体土地承包权”。不难发现，能在市场流转交易的农村产权中包括土地经营权而不包括土地承包权。中央的政策指向是允许土地承包经营权通过转包、出租、互换、转让及入股等方式进行流转的，但是，农地流转流入方得到的只有土地经营权而非土地承包权，土地承包权不能在公开市场上流转。

四、农地“三权”及“三权分置”的法律属性：来自学术界的共识与分歧

关于“三权分置”后承包权与经营权的法律地位，学者们众说纷纭。主要有以下四种观点：一是承包权是成员权，经营权是债权[10]。二是承包权是物权，经营权为债权。如，根据当前的法律制度安排，农民集体土地所有权和农户承包权是物权，而土地经营权是债权，权利的效力差异明显[11]。三是承包权和经营权均属于物权。如承包权在严格意义上仍是土地承包经营权；经营权是土地承包经营权的派生权利，是因承包经营权的部分权能让渡于经营权而产生的新的权利内容*与该观点较类似，还有学者认为，受权能分离理论的误导，将土地承包经营权的承包权能等同于承包权，将经营权能等同于经营权，就形成了农村土地三权分离的民事权利。参见：申惠文：《法学视角中的农村土地三权分离改革》，《中国土地科学》2015，29(3)：第39-44页。，并非单纯承包土地一种权利资格；土地经营权是一种物权性(财产性)权利[12]。分离后的经营权其定位应为物权，具体性质是用益物权，其权能主要表现为对承包地的独立占有、经营、收益和处分。承包权理应是一种实实在在的权利，具体来说，是一项独立的物权，性质也为用益物权[13]。四是承包权是物权，经营权未提及。如，经营权从承包经营权中分离出来，可以抵押担保，但作为物权的承包权依然不能抵押[14]。要强化土地承包权的物权属性*参见[5]14。。综上可见，学术界对承包权与经营权的法律属性问题，分歧比较突出，尚处于讨论与百家争鸣阶段。不难发现的是，学者们对承包权的法律属性认识较为一致，分歧主要体现在对经营权法律地位的认知上。

(一)土地承包经营权流转——物权性质的土地承包权

笔者认为，将承包权界定为成员权较为不妥。理由是，一方面，现有法律法规并未清晰界定成员权的概念、内涵以及取得或丧失成员权资格的条件和程序等内容；另一方面，众所周知，在我国现有法制条件下，农民取得土地承包经营权的前提是农民是其所在集体的成员之一。否则，集体成员由于其享有的成员权既可以被赋予承包权，也可以被赋予土地承包经营权，而承包权与土地承包经营权的先后次序和引致关系仍处于缠绕状态。如果将承包权界定为物权，虽然按照物权法关于“一物一权”、“公示公信”和“物权法定”的原则，承包权的权益均不能与我国《物权法》法定用益物权的土地承包经营权相提并论，我国法律也不能在土地承包经营权的基础上重设承包权做为物权的一种，但是笔者赞同上述学者潘俊的观点，“承包权在严格意义上仍是土地承包经营权，经营权是土地承包经营权的派生权利”，并且笔者认为这一观点成立的前提条件就是土地承包经营权由家庭经营的静态转变为流转经营时的动态。

换言之，在农地未流转条件下，当承包权主体与经营权主体为同一主体(农户或农民家庭)时，农户或农民家庭享有完整的“转让、转包、出租、互换、入股”等权能，此时，家庭承包权内含于土地承包经营权之中。在农地流转之后，承包权将替代家庭经营条件下的土地承包经营权的权利职能。所不同的是，此时的承包权权利内容与农地流转之前的土地承包经营权权利内容有所不同。比如，土地承包经营权人享有占有、使用、收益和有限处分(与所有权人相比，主要体现为流转的权利)等权能，而承包权人除了享有部分收益权能和最终处分权能*参见：湖北省农委：《湖北省新时期农村土地经营权流转状况》，http://znzg.xynu.edu.cn/Html/?5581.html，2015年4月20日访问。(与经营权人相比，包括退出、继承等)之外，其占有、使用、部分收益和部分处分权能均让渡给农地的实际经营者*土地承包经营制度与市场经济的进一步融合，就是土地承包经营权中人身性质的权利与财产性质的权利进一步分化和组合的过程。农民依据身份所取得的土地承包经营权应当逐渐向土地收益权的方向转变，而其中的农地经营权与之再度分割，以便在制度上造成一种能够完全适应农地市场交易需要的土地产权。参见：揭明，鲁勇睿：《土地承包经营权之权利束与权利结构》，北京：法律出版社，2011年，第164页。。因此，按照物权法的一般原理：物权的变更有广义和狭义之分：广义的物权变更，包括物权主体、内容、客体的变化；狭义的物权变更，主要指物权内容和客体的变化，不包括物权主体的变化[15]。由此可知，土地承包经营权衍生家庭承包权，将发生物权权利内容的变更，农地流转条件下的家庭承包权同样属于物权的一种。

(二)土地承包经营权转包、出租与入股——债权性质的土地经营权

关于经营权的法律属性，笔者认为，需要分类对待，既不能由于农地流转时流出方(农户)与流入方(经营者)必须要签订流转合同并严格套用物权的“一物一权”原则，而将其简单地界定为债权；也不能由于承包经营权是物权，就根据“经营权是因承包经营权的部分权能让渡而产生新的权利内容”，而将其界定为物权，更不能不明确其法律属性从而造成农地流转过程中操作层面的混乱。要做到分类对待，笔者认为，如前文所述，既然土地经营权是农户将土地承包经营权通过“转包、出租、互换、转让及入股等方式”进行流转让渡的，就有必要区分不同方式流转条件下的土地经营权法律属性。

1.转包

转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。土地承包经营权转包时，农地流入方(农户)与流入方(实际经营者)签订转包合同并报发包方备案即可*参见：最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕6号)。。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款的规定“转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”可知，土地承包经营权的转包不会使农地流出方(农户)丧失土地承包经营权，而只是从物权性质的土地承包经营权中分离出部分权能(包括物权性质的土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权)转移给受转包方[17]。也即是，在土地承包经营权转包条件下，受转包方无法移转继受取得物权性质的土地承包权，土地承包权仍由农户保留，受转包方实际取得的土地经营权只是原土地承包经营权人让渡的部分权能而已。

2.出租

土地承包经营权出租，是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。与土地承包经营权的转包较为类似，《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条也规定，“出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”。因此，在土地承包经营权出租条件下，出租方与承租方的行为是以发生地租给付义务为目的的法律行为(负担行为)，而非以发生物权变动为目的的行为(处分行为)，而“负担行为，不以负担义务者对给付标的物有处分权之必要”[17]。物权性质的土地承包权仍由出租方保留，承租方通过与出租方签订合同约定并只取得承包地的土地经营权，出租方与承租方之间的农地租赁关系属于债权关系。

3.入股

《农村土地承包经营法》第二章第五节第42条规定，“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业经营”。同时，农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第19条规定，“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业生产合作，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户”。因此可知，土地承包经营权入股条件下，虽然土地承包经营权转化为股权，但是其是一种不完整的股权，也可以称作为“准土地股权”[18]，其与既有股份制理论所定义的严格意义上的股权由较大差距。因此，土地承包经营权入股条件下，农户让渡的是土地承包经营权分离出来的部分权能，土地股份合作社取的是承包地使用权*参见[16]第422页。。也即是，土地承包权仍由农户家庭掌握，土地股份合作社只拥有土地经营权；一旦土地股份合作社经营失败、需要解散，土地经营权复归农户家庭并与其一直拥有的土地承包权合二为一成为原物权性质的土地承包经营权。由此不难发现，土地承包经营权入股条件下的土地经营权具有相对性、暂时性、短期性和意义自治性等特征，是债权性质的权利。需要指出的是，如前文所述，中央政策精神已经明确“三权分置”条件下，土地承包经营权入股主要通过放活土地经营权的方式，允许其可以“入股合作社和龙头企业”。

(三)土地承包经营权互换与转让——物权性质的土地经营权

1.互换

互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地进行交换，同时交换相应的土地承包经营权*参见：《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条。。不难发现，土地承包经营权互换是同一发包方所发包的两个土地承包经营权的互相调换。其结果是互换土地承包经营权的农户均没有丧失土地承包经营权，只是对两个农户家庭所拥有的土地承包经营权所对应的承包地做了调换。因此，土地承包经营权互换条件下，两个农户家庭均保留土地承包权和土地经营权，并且各自的承包权和经营权是合二为一，未发生分离的。由此，可以认为，土地承包经营权互换条件下仍有农户家庭掌握的土地经营权作为其土地承包经营权的一部分，也是物权性质的。

2.转让

土地承包经营权转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务的行为[19]。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定，“转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部丧失”，可知，土地承包经营权转让条件下，原土地承包经营权人法律资格和原拥有的物权性质的土地承包经营权同时消灭*参见[16]第325页。。因此，转让方在移转其土地经营权的同时，也放弃了土地承包权；受让方在获得转让方土地经营权的同时，也在承包期内拥有了土地承包权。并且，与土地承包经营权互换相类似，土地承包经营权转让之后，受让方所获得的是物权性质的，未发生承包权与经营权分离的完整的土地承包经营权。由此可以认为，土地承包经营权转让条件下的土地经营权作为土地承包经营权的一部分，是物权性质的。

五、农地产权重构

既然农地产权“三权分置”之后，不同土地承包经营权流转方式下，土地经营权分属物权和债权两种权利性质；土地承包权虽然仍属物权性质，但在土地承包经营权转包、出租和入股三种流转方式下，其与原土地承包经营权人所拥有的物权性质的土地承包经营权在权能上已有所不同，这些都使农地产权的重构成为可能。需要指明的是，前述研究所涉及的土地承包权和土地经营权均为农地流转一级市场的范畴，还有必要研究农地流转二级市场条件下，土地经营权再流转的机制机理，从而进一步丰富农地产权结构。

(一)土地经营权再流转：转(出)租、抵押与担保

1.转(出)租

转(出)租包括转租和出租两种形式。转租是指农户以土地承包经营权出租的方式将土地经营权让渡给其他农户或者种植大户、家庭农场、农民专业合作社、土地股份合作社、农业企业等新型农业经营主体之后，由这些承租方作为出租方将土地经营权再次租赁给他人从事农业经营的行为。农地流转二级市场上的出租，指的是在土地承包经营权以转包、入股、转让、互换等方式流转给其它农业经营主体之后，由这些农业经营主体将土地经营权在一定期限内租赁给他人从事农业经营的行为*以北京信托的一单土地信托为例，2014年3月，北京信托在北京密云县水樟村推出首单土地信托产品，该项目采用“财产权信托+资金信托”双信托结构。水樟村将约1700亩农地的土地经营权通过股份经济合作社集中起来，由该土地合作社作为委托人成立财产权信托，委托北京信托管理土地经营权，再由北京信托将土地经营权流转给圣水樱桃专业合作社经营，用于种植水果等农作物。参见：《土地经营权流转潮起》，http://business.sohu.com/20141226/n407297078.shtml，2015年5月10日访问。。

2.抵押与担保

我国现行的《农村土地承包经营法》规定，以家庭承包方式取得的耕地承包经营权不允许设定抵押。但是，党的十八届三中全会提出，“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”，为农地承包经营权抵押担保提供了政策依据。并且，2014年中央1号文件进一步提出，“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。

基于此，笔者认为，以“三权分置”为基础，在农地未流转条件下，土地承包经营权抵押是指抵押人(原土地承包经营权人)在物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，为担保自己或者他人(第三人)的债务履行，以不转移农地的占有，将土地经营权作为债务担保的行为。在农地流转*农地转让和互换流转条件下，土地经营权抵押的定义与农地未流转条件下土地承包经营权的抵押相同。条件下，土地经营权抵押，是指抵押人*如果农地流转方式为转包，则抵押人为受转包人；如果流转方式为出租，则抵押人为承租人；如果流转方式为入股，则抵押人为农民合作社或农业企业。在通过转包、出租、入股取得的物权性质或债权性质的土地经营权有效存在的前提下，为担保自己或者他人(第三人)的债务履行，以不转移农地的占有，将债权性质的土地经营权作为债权担保的行为。当债务人不按照约定履行债务时，债权人(抵押权人)有权依法拍卖、变卖债权性质的土地经营权的价款优先受偿或以债权性质的土地经营权折价受偿。

(二)农地“三权分置”中土地承包经营权的定位：“三权”关系的纽带

在土地承包经营制度建立之初到各地出现农地流转市场这一时期，土地承包经营权是个“复合的概念”，承包权属于农民家庭，经营权属于家庭成员。总体上看，默认土地的承包人与实际经营人为同一主体。但是，随着农村农地流转市场的自发与非自发出现，无论土地承包经营权以何种形式流转，不论农民个人抑或中央政府均不希望农民失去土地承包经营权*从中央政府将15年承包期延长到30年，到后来又提出土地承包关系“长久不变”可见一斑。。现如今，土地承包经营权一分为二，进而承包权主体与经营权主体相分离，正是中央政府在兼顾公平与效率的原则下所做出的农村土地产权重构的现实选择*参见[1]。。从某种意义上说，要厘清“三权分置”中“三权”的关系，土地承包经营权是不可回避的一种权利(详见图1)。

(三)农地“三权分置”条件下农地产权改革与重构机理

承包经营权一次分离激活了“人”(农民)的积极性，推动了农村生产力大解放。承包经营权二次分离将激活“物”(农地)的灵活性，促使农村生产力发展再一次飞跃。从逻辑关系上讲，先有土地所有权后有用益物权性质的土地承包经营权，然后才有土地承包经营权分离后的家庭承包权和土地经营权。而且，在农地流转的条件下，通过将物权性质的土地承包经营权一分为二，可分置为土地承包权(物权性质)和土地经营权(在农地转包、出租和入股流转条件下为债权性质；在农地转让和互换条件下为物权性质)。

在农地流转一级市场，土地承包权不论何种方式流转，均属于物权性质。并且，土地承包权属农民家庭/农户所有，是农民家庭成员基于其作为农村集体经济组织成员这一特殊身份而取得的。土地经营权则在不同的农地流转方式下，呈现出不同的权利属性。在农地转让和互换条件下，受让方(转让时)或者互换双方(互换时)所获得的是物权性质的、未发生承包权与经营权分离的完整的土地承包经营权。此种条件下，土地承包权和土地经营权实际上是合二为一并内含于土地承包经营权之中。因此，土地经营权作为土地承包经营权的一部分，是物权性质的。但是，在农地转包、出租和入股流转条件下，土地承包权均仍属农地流入方(农户)，只有土地经营权属于农地流入方(实际经营者)。此种条件下，与土地承包权相比，土地经营权由于呈现出明显的暂时性、短期性、相对性和意思自治性等债权特征，从而成为债权的一种。

在农地流转二级市场，包括其他农户或者种植大户、家庭农场、农民专业合作社、土地股份合作社、农业企业等新型农业经营主体在内的农地实际经营者，在获得土地经营权之后，还可以将土地经营权转租(转租方以租赁方式获得土地经营权时)和出租(出租方在土地承包经营权以转包、入股、转让、互换等方式流转条件下获得土地经营权)，也可以将土地经营权以抵押担保的方式向金融机构进行融资。

图1　“三权分置”条件下农地产权重构简图

这样的产权重构，既没有改变农地集体所有制和农户对承包土地的承包权益，又在厘清土地承包经营权、土地承包权和土地经营权相互关系的基础上，有效放活土地经营权，稳定农地流转双方对农地利用的合理预期，从而使农地产权关系更加合理，为解放和发展农村生产力，进一步释放土地改革红利奠定产权基础。参考文献：

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(本文责编：辛城)

“The Separation of Three Rights” of Rural Land and Reform Issues：Policy Track，Text Analysis and Property Reconstrction

ZHANG Yi1，ZHANG Hong1，BI Bao-de2

(1.SchoolofCivilandHydraulicEngineering，TsinghuaUniversity，Beijing100084，China;2.SchoolofFinance，RenminUniversity，Beijing100872，China)

Abstract：Since the third plenary session of the 18th central committee of the CPC，the reform idea from the central government on “the seperation of three rights” of rural land is increasingly clear.The academic circle has conducted discussions and researches from different perspectives.However，currently the problem of “the seperation of three rights” is still in the stage of being without consensus.After sorting out the evolution track of local and central governmental policy of “the seperation of three rights” in recent years and analyzing the main features of the three rights and the contract-management right of the central governmental policy of “the seperation of three rights” by using the text analysis method，the paper further discriminates the consensus and disagreement within the academic circle on the aspect of legal property of the contract right and the management right in “the seperation of three rights”，finding that under the condition of “the seperation of three rights” and the rural land remise，the contract right still belongs to the property right，and is the right owned by collective members based on their specific identity，which is the same as the original land contract-management right under the condition of being without the rural land remise.The operation right belongs to the nature of creditor’s right under the condition of subcontracting，renting and shareholding the land contract-management right，and belongs to the nature of property right under the condition of land remise and mutual exchange.Based on the above analysis，the paper also makes a preliminary exploration onChina’s rural land property reconstruction.

Key words:rural land;seperation of three rights;contract-management right;contract right;operation right

中图分类号：D912.3

文献标识码：A

文章编号：1002-9753(2016)03-0013-11

作者简介：张毅(1986-)，男，河南三门峡人，清华大学土木水利学院博士后，研究方向：土地制度与政策。

基金项目：国家社会科学基金项目“完善我国农村土地股份制制度设计研究”(14BJY090)

收稿日期：2015-09-08修回日期：2016-02-15