温久远　张潇

内容摘要：职务犯罪侦查是检察机关行使法律监督的必要保障和重要形式，检察院通过对职务犯罪的直接侦查来确保执法者的执法行为合法，从而间接地监督法律的正确实施。职务犯罪侦查是检察机关的重要职能，因此，必须进一步完善职务犯罪侦查监督制约机制，以确保职务犯罪侦查职能的依法履行。本文在认真总结分析我国现行监督制约机制的基础上，阐述对其进行完善的必要性，并针对目前的制约机制存在的问题，提出了进一步的完善建议。

关键词：职务犯罪侦查权 完善必要性 监督制约机制

职务犯罪侦查作为检察院的职能之一，是一项威力较大，同时危险也较大的权力。依法有效地运用职务犯罪侦查权，有利于打击公权腐败，更有利于检察院在司法系统中找到准确定位，健康、有力的发挥作用；若运用不当，职务犯罪侦查会被滥用或弃用，甚至成为权力操控的棋子，导致侦查职能形同虚设，法律监督功能丧失殆尽。因此，职务犯罪侦查需要得到全面有效地监督，确保职务犯罪侦查职能的依法履行。

一、我国现行检察机关职务犯罪侦查权的监督制约机制

我国现行检察机关职务犯罪侦查权的监督制约机制分为两种，分别是检察机关的内部监督制约机制和外部监督制约机制。

（一）外部监督制约机制

外部监督制约机制主要有党的监督、人大的监督、法院的制约、犯罪嫌疑人及其律师的制约和人民监督员的监督、新闻舆论监督、社会群众的监督等。

（二）内部监督制约机制

1.上级检察机关的制约。上级检察机关的制约主要包括三个方面：一是备案制度。不得有案不备，备而不查。二是审批制度。上级检察院对下级检察机关呈批事项的请求予以审核，决定作出后，由下级检察机关具体落实执行。三是纠正制度。上级检察院发现下级检察院的决定确有错误的，有权指令下级检察院纠正，或者依法予以撤销、变更。

2.检察机关内部职能部门的制约。检察机关内部职能部门制约主要包括侦查、批捕、公诉实行不同的分管检察长负责制，各部门职能分开制，侦查监督部门的制约，公诉部门的制约，控告申诉部门的制约，监所检察部门的制约，财务部门的制约，纪检、监察部门的制约等。

我国现行职务犯罪侦查监督制约机制，总体上讲，对职务犯罪侦查起到了一定的监督作用，特别是检察机关内部对职务犯罪侦查形成了一套比较完整的制约机制。

二、我国检察机关职务犯罪侦查权监督制约机制存在的问题

（一）内部监督制约机制的缺陷

1.制约比较“软弱”。侦查监督部门和公诉部门对职务犯罪侦查工作的立案监督和侦查活动的监督尚未到位。因为现实中的侦查监督主要是书面审查侦查部门报送的案卷材料，而侦查活动中的违法情况很难能反映在案卷材料中，即使犯罪嫌疑人后来向有关部门反映、控告，也大多因时过境迁无法查实而不了了之。同时，我国检察权的独立行使是指整个检察机关的独立行使检察权，实行检察长负责制，对一些重大复杂的案件都要经过检察长决定或经过同一个检察委员会讨论，因此检察机关内部对于立案、侦查、批捕、起诉诸环节之间相互制约的机制，存在着天然的“软弱”性。

2.监督范围有限。侦查手段和拘留、搜查、扣押、冻结、查询、调取等强制措施尚未能纳入到侦查监督范围，仍由侦查部门自己决定自己执行，没有实行决策者与执行者相分离的原则，难以保证这些手段和措施不被滥用，从而损害犯罪嫌疑人的合法权益。

3.监督模式滞后。检察机关职务犯罪侦查的内部监督制约主要是由侦查监督部门、公诉部门通过审查批捕、审查起诉环节来开展，这两个环节的监督实质上是通过审查侦查结果进行监督。侦查监督部门和公诉部门在非审查时间一般不知晓侦查进展情况，因而对侦查部门有无违法情况很难及时发现并及时纠正，对犯罪嫌疑人人权的救济也只能是事后。这种监督模式并不能完全达到现代刑事诉讼的保障人权之目的。

（二）外部监督制约机制的缺陷

1.犯罪嫌疑人及其律师的制约缺乏“坚硬度”。由于我国法律未赋予犯罪嫌疑人一定的沉默权、律师讯问在场权，并且，律师在侦查阶段又只能是有限介入，只能为犯罪嫌疑人提供一定的法律帮助，而不能行使辩护权，因此，犯罪嫌疑人及其律师对职务犯罪侦查的制约往往“举步为艰”。

2.法院的制约缺乏“灵敏度”。法院主要是通过非法证据排除规则实行制约，虽然能起到一定的作用，但是职务犯罪案件的诉讼过程从侦查、起诉再到审判阶段，一些非法证据中的瑕疵都可能予以了补强甚至掩盖，因而法院的制约力度难以彰显。

3.人民监督员的监督缺乏“公信度”。目前采取的检察机关“主持”选任人民监督员的方式，显然是被监督者选择监督者的制度设计，这无疑会影响到人民监督员（监督者）的监督“公信度”。

三、完善我国检察机关职务犯罪侦查权监督制约机制的必要性

职务犯罪侦查权作为法律授予检察机关行使的公权力，可以直接限制公民的财产权、自由权。因此对职务犯罪侦查权必须进行有效地监督制约。完善检察机关职务犯罪侦查权监督制约机制的必要性主要依据以下三个方面的要求：

（一）刑事诉讼制衡理念的要求

为了防止权力滥用，保障人权，现代刑事诉讼程序借鉴国家政治制度中分权制衡的理念，将侦查权、逮捕权和起诉权分别赋予不同的诉讼主体，实现相互间的监督制约。以现代的诉讼结构看，不管是英美法系国家，还是大陆法系国家，其权力之所以都是如此分配，就是为了通过分权制衡和程序限权来保证刑事诉讼审前程序中侦查权、逮捕权和起诉权的监督制约。审前程序中侦查权、逮捕权和起诉权都具有一定的法律强制性和自由裁量度，一旦某项权力肆意扩张和腐败滥用，将对社会公众合法权利产生极大的威胁和破坏，因而必须进行监督制约。

（二）侦查权本身特性的要求

职务犯罪案件的侦查，通常是从举报线索开始，不断搜索、发现证据，最终证明犯罪嫌疑人确实有罪的过程。其实质是“从无到有”、“从证到供”的推定过程，从而使其天然具有主动性和扩张性。因此，在侦查期间，依《刑事诉讼法》的明确授权，检察机关依职权一方面可以独立决定立案、采取拘留、取保候审、监视居住、逮捕等对人的强制措施，另一方面可以独立决定搜查、扣押、冻结等对物的强制措施，而不必受到其他机关的监督制约，其职权性和强制性十分明显。在侦查中，为了实现正义，在国家职能的庇护下，受“志善而违于法者免”的法律传统的影响，侦查人员本身和社会公众对侦查权力的扩张持一种较为宽容的态度，对侦查人员刑讯逼供、徇私枉法等行为若非情节特别严重、手段特别恶劣，实践中一般不会被追究责任。有学者尖锐地指出，“中国的刑事程序，侦查毫无疑问地是整个程序的中心，在一定意义上说，真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判，而是侦查”。因此，随着法治建设的完善，对侦查权进行监督制约是侦查本身的特性决定的，对职务犯罪侦查权的监督制约也是必然选择。

（三）检察机关法律监督角色的要求

检察机关是法律监督机关。在刑事诉讼领域，“谁来监督监督者”的疑问，更多地是针对检察机关的职务犯罪侦查权。因此，完善对检察机关职务犯罪侦查权的监督制约是维护检察机关法律监督地位的必然要求。原最高人民检察院检察长刘复之曾指出，“应当把我们的侦查部门当成公安部门一样看待，不要分手心手背，不要对公安部门一个标准，对我们自侦部门又是一个标准。”这说明检察机关很早以前就已经明确意识到对职务犯罪案件侦查权进行监督，是检察机关法律监督职能必不可少的一部分，是完善检察机关法律监督角色的需要。

四、检察机关职务犯罪侦查监督制约机制的完善

笔者认为，弥补我国检察机关职务犯罪侦查监督制约机制的缺陷，应立足于我国的国情，并适度借鉴、改造和利用国外的某些有益经验，借以完善我国检察机关现行职务犯罪侦查监督制约机制。

（一）检察机关内部监督制约机制的完善

1.确立“三元审签”制度。国外职务犯罪侦查的监督，既有对逮捕羁押的监督，又有对其他强制措施和侦查手段的监督，只要牵涉到犯罪嫌疑人的合法权益和正当诉讼权利的限制和剥夺，都要经过司法审查。如德国基本法第19条规定，所有涉及限制公民自由、财产、隐私权的强制措施一般都必须接受法院的司法审查。检察官或警察强制实施的搜查、扣押、身体检查、窃听、审前羁押等强制措施，都必须向法院提出申请，经审查后发布许可令状。在英国和美国，对执行侦查职能的警察（或其他侦查人员）只有获得法官签发的令状许可，才有权力执行逮捕、搜查、扣押以及其他强制性侦查行为。美国宪法第四条修正案规定，对于无证逮捕、搜查、扣押的情况要进行事后的司法审查，对无证逮捕后的被告人应当被“无不必要迟延地”带到治安法官面前，由治安法官审查是否存在逮捕的合理理由。

国外职务犯罪侦查强制措施和侦查手段的司法审查制度，无疑给了我们一个启示：虽然我国法院系统没有配置治安法官或者预审法官，法院不宜行使对检察院职务犯罪侦查的强制措施和侦查手段的司法审查权，但应在我国检察机关内部确立对各种强制措施和侦查手段的“三元审签”制度。“三元审签”制度主要是将法律赋予检察机关的各种侦查手段和强制措施，以施行该侦查手段和强制措施对犯罪嫌疑人的人身自由、财产权利以及其它权利所产生的限制和影响程度的不同进行分类，采取三个层面把关，加强监督制约，保证侦查手段和强制措施的准确行使的一种制度。“三元审签”制度的构想：一是对于逮捕强制措施，应交由上级检察机关侦查监督部门审核，上级检察长签发命令。对于交通不便的偏远地区，可将此事项交由本院侦查监督部门审核、分管侦查监督的检察长签发命令（待计算机联网后，再改由上级检察机关审核签发）。对于逮捕后变更为其他强制措施的，应报上级检察机关侦查监督部门备案。逮捕是强制措施中最为严厉的措施，是在立案后获取一定证据的情况下依法采取的决定，决定正确与否实体意义重大，为此应将该强制措施作最高限制。二是对于扣押、冻结等侦查手段，应由本院侦查监督部门审核、分管侦查监督部门的检察长签发许可令。情况紧急需要立即采取扣押、冻结手续的，应在采取扣押、冻结手续后的48小时内，补办相应的法律手续。正确行使这方面的权力能保证国家的利益，也能防止经济利益趋动的办案侵害犯罪嫌疑人的合法财产权益。此类侦查手段也不宜由侦查部门自行决定。三是对于拘传、监视居住、取保候审、拘留、查询、搜查等强制措施和侦查手段，保留现行的做法，由侦查部门报请本院分管侦查的检察长批准。情况紧急的无证搜查，搜查后48小时内，应当向分管侦查检察长报告，签发许可令。这些措施是侦查案件最为基本的手段。

2.检察院内部职能部门加强同步监督。侦查监督部门和公诉部门应着力加强以下同步监督：一是提前介入，既监督又引导侦查活动。自侦部门立案后，应将立案情况和简要案情通知侦查监督和公诉部门，以便侦查监督和公诉部门介入侦查，开展监督。侦查监督和公诉部门可以对重大、复杂的职务犯罪案件提前介入，实行动态的全过程的监督。可以参加侦查部门对重大案件的讨论，共同研究完善侦查方案，提出侦查建议，协助侦查部门确定侦查、取证的思路方向，引导侦查部门全面、及时、准确地收集和固定证据。二是监督审讯等侦查活动是否合法。着重监督侦查人员是否履行对犯罪嫌疑人、证人的告知义务，是否具有诱供、刑讯逼供等违法取证行为。三是监督逮捕决定的执行、变更情况。在决定逮捕权由上级检察机关行使的情况下，侦查部门要及时告知侦查监督部门对逮捕决定的执行情况；侦查部门拟对已被逮捕的犯罪嫌疑人取保候审的，应书面征求侦查监督部门的意见。四是审查其他强制措施。着重审查逮捕以外的其他强制措施的决定、执行、变更和撤销情况，从中发现和纠正违法行为。

3.规范执行职务犯罪侦查讯问过程全程同步录音录像和审录分离制度。由检察院内部技术部门负责利用先进的视听技术对职务犯罪侦查的审讯过程实行全程录音录像，以此监督侦查人员是否依法开展侦查审讯活动，是否有诱供、刑讯逼供等违法取证行为等，由此形成的完整审讯视听资料，既可作为出庭公诉的有关证据使用，也可归档备案监督。

（二）检察机关外部监督制约机制的完善

1.建立职务犯罪侦查讯问律师在场制度。在德国，司法官员在对被指控人进行初次讯问之前，必须告知其有权委托一名律师并与其进行商议。一般情况下，在侦查结束后，辩护律师就有权在审判前查阅检察官掌握的案卷材料。在美国，被告人在侦查阶段中享有律师在场陪同权，除非被告人自愿放弃，警察审讯被告人时，必须有律师在场，否则程序自动失效。我国《刑事诉讼法》和新《律师法》均未规定讯问犯罪嫌疑人时律师必须在场。为了防止刑讯逼供和冤假错案的发生，有必要建立侦查审讯时律师在场制度。在场律师享有以下权利：一是了解案情权。在场律师享有旁听讯问、查阅文书的权利。二是审讯监督权。监督侦查人员审讯行为是否合法的权利，以及保障犯罪嫌疑人自愿供述的权利。三是提出意见权。律师发现侦查人员在讯问过程中有违法违规行为，影响犯罪嫌疑人自愿供述的，可以向讯问人员提出。此外，对涉及国家秘密的案件，应该在审讯现场开通审讯视频，供律师监看审讯现场情况，严防刑讯逼供的发生。

2.完善职务犯罪侦查人民监督员监督制度。一是规范人民监督员的选任程序。最高人民检察院《关于实行人民监督员制度的规定（试行）》第6条“人民监督员由机关、团体、企事业单位推荐、征得本人同意，由检察长颁发证书”的规定会导致人民监督员的独立性受到质疑，并没有消除“谁来监督监督者”的疑问。笔者认为，根据我国实际情况，人民监督员的产生可以采取个人申报和人大选举相结合的形式。任何符合人民监督员条件的公民都可以申报人民监督员，由同级人大法工委进行资格审查，然后由同级人大选举产生一定数量的人民监督员，由人大颁发证书。确定由人大选任人民监督员制度，可以克服检察机关“自己选人监督自己”的弊端和不足，体现监督权国家赋予的性质；可以增强人民监督员的社会责任感和公信力；可以体现出人民监督员的人民性和代表性。二是扩大监督范围。最高人民检察院《关于实行人民监督员制度的规定（试行）》、《关于人民监督员监督“五种情形”的实施规则（试行）》将人民监督员监督的范围限定在“三类案件”和“五种情形”中，笔者认为这一范围过窄，建议予以扩大，将经初查后不立案的案件、立案后实施了涉及犯罪嫌疑人财产权利的侦查行为（如扣押、冻结等）、当事人提出异议的案件等纳入监督范围，使侦查工作中没有受到法院审判制约的工作环节能够受到人民监督员的监督。三是增强监督的实效性。当检察机关不同意人民监督员的监督意见时，人民监督员可以要求提请上一级人民检察院复核，如果上一级检察机关维持检察机关的原决定，人民监督员仍不同意复核意见时，有权要求将案件提请同级人大常委会进行个案监督。四是建立独立的保障机制。目前人民监督员开展活动的经费实行从检察业务经费列支的制度，强化了人民监督员对检察机关的依附性。为了减少这种依附性，应当建立独立的经费保障机制，实行人民监督员经费财政单列，纳入同级人大经费系列的经费保障机制。