谢侃

内容摘要：刑法有关企业人员构成国家工作人员犯罪的主体的规定存在不协调、不合理的问题。从进一步完善刑法规定，更好地推进司法适用的角度而言，判断企业人员是否构成国家工作人员应只按照“公务”这一标准。

关键词：企业人员 国家工作人员 国有企业 刑法

我国《刑法》第93条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”据此可知，企业人员要成为刑法上所指的国家工作人员需满足两个要件：一为企业属国有企业，二为需从事公务。从司法实践来看，这一规定缺乏适时的协调性和合理性，需要加以适当修正。本文拟对此展开讨论，希望深化对该问题的认识。

一、“国有”要件缺乏适时的协调性

法律的协调性是指一国之法律体系在内部处于和谐、有序的状态，在外部与经济状况、上层建筑等处于和谐、有序的状态，并且从静态的立法内容到动态的法律实现均呈现和谐、有序状态。立法协调既是社会发展的需要，也是法律和法治的需要。对刑法有关“国有”的理解应从立法整体协调性的角度展开。

（一）刑法上的“国有”指向的是国家所有制

宪法按所有制的不同对经济组织进行了划分，由此带来的是法律尤其是刑事法律对不同所有制企业的规范形式。1979年《刑法》把财产划分为全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产及公民私人所有的合法财产，1997年《刑法》在表述上把国有企业和集体企业及其它企业并列表述。可见，刑法所规定的国有企业实质是指经济所有制形式为国有的企业，即国家所有制企业，而不能直接解释为国家所有的企业，国有的“有”指的是经济所有制，而不是财产所有权，因为在此没有办法从上述演变中推导出“国有”之“有”是指民法意义上的所有权。刑法的立法本意是所有制，就是要通过刑事立法维护这种所有制。而所有制和所有权是完全不同的事物，它们的范畴、作用均不同。

（二）实践中以所有权替代所有制进行了跨越操作

在我国，国家所有制是社会主义全民所有制的表现形式，而全民所有制又是与资本主义私有制相对立的概念。国家所有制应属于经济范畴，能够在此领域中得以解释，但到底怎样来判别一个企业的所有制形式，法律并未给出答案。单纯从理论上分析，刑法所有制的本意本不大可能在具体个案中得以解释适用，但经济环境发挥了强烈的刺激作用，再加上已具备的与“所有”二字相关的民事法律理论奠定了解释的理论基础，从而使操作得以从容进行。我国长期以来实行计划经济，企业出资形式的单一性决定了具体个案中针对国有要件予以考察时不会有“混血”现象出现，即事实的单一反作用于法律的适用，从而避免了争议的出现。不管立法者们运用的语言和技术有多么不理想，但他们心中想要表达的立法目的肯定是指向这些企业的，因为除此之外没有其他企业能与此联系上。在不能言传（法律书面文字逻辑解释）却能意会的情形下，“国有”要件被通畅地适用。基于“所有”的书面字眼，很自然让人想到民事所有权理论，把所有制与所有权二者等同或者根本就没有认为有所有制法条本意的存在，以所有权直接表达法律规定的国有，这样就解决了法条的解释和运用问题，即认为国有即国家所有，国家享有所有权，国有企业即企业或企业财产属国家所有的企业。

（三）刑法国之所有权理论与民法所有权理论的不协调性

刑法中的国有企业被解释为国家所有的企业时，可以解释为两种含义。一是企业为国家所有，具体到个案，就是某某企业是国家所有，国家对企业享有所有权；二是企业财产为国家所有，国家对企业财产享有所有权。我国的国有企业几乎都是具有法人资格的企业，即这些企业是法人，法律上的拟制人。国家出资成立法人企业，国家拥有的只是出资人权利、股东权利，而不是所有权。对于企业财产而言，应遵循民法上的一物一权原则。而所有权的特征就是排他性，企业法人应当独立享有财产所有权，不能有第二个所有权主体，否则这些企业就不是法人，而只是国家的分支或延伸。刑法的国有理论在企业财产上设立了第二个所有权主体，因此与民法法人理论和所有权理论相冲突。

（四）刑法国之所有权理论在实践中进退维谷

刑法国之所有权与民法法人理论、所有权理论的碰撞不是谁的凭空推导或创造，而是经济发展影响的结果。改革进行到一定时期，国家资本与非国家资本共同组成的企业如雨后春笋处处可见，从上市公司到街道小厂都闪现着投资多元化的身影。这给司法适用带来了难题。为了解决问题，许多学说应运而生。但笔者认为不管采用何种方法来解释，刑法有关该条款的适用无非就是“进”、“退”两种可能。“进”是向混合出资的企业扩大适用，把这类企业也纳入刑法所规定的国有企业范畴；“退”则是从混合出资的企业中退出，即不管国家出资多少均不予适用，不将混合出资企业作为国有企业对待。这两种方式都不能达到立法者原本意图，“进”则适用范围过宽，“退”则使刑法这一条款名存实亡。

（五）刑法国之所有权理论在个体意义上缺乏公平

在计划经济时期，企业实行行政化管理，即与行政机关适用一样的级别制度，工资、福利等也与行政机关一样，国家用计划经济的形式保障企业和工作人员的收益得以实现。这种社会经济形态必定影响立法规定和司法适用，把国有（国营）企业人员作为国家工作人员对待也不会有任何问题，因为这种社会生活已决定了这样做的合理性。实行市场经济改革后，除了少数行政垄断企业和经济寡头企业，其他国有企业都进入了市场，企业人员的利益也随市场浮沉，他们所获取的利益来源于自由市场中的经营，而非国家计划，工资、福利、就业都处在动荡不定中，企业人员要承受市场带来的冲击，即使有较好的个人收益也不是来自国家的安排。反观和他们处在同一刑事法律地位的国家机关工作人员，其就业稳定性与计划经济时期相差无多，近年还数次加薪，能进不能出、能上不能下的状况也无多大改观。正常状况下，单位对人的选择应根据职业角色、岗位特性来决定，但由于我国政治体制改革推进速度的缘故，国家机关工作人员仍然可以稳定地享有各种利益，国企人员却不能了。被刑法评价的国有企业人员与国家机关工作人员境遇大不相同，却在刑事责任体系中处于同一层次，不公平性显而易见。

二、构成国家工作人员要件应有且只有“公务”

（一）刑法中的公务应仅限于公法事务

一般而言，公务是指代表国家对公共事务进行组织、领导、监督、管理的活动，包括政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个方面的内容。笔者认为在刑事法律领域，公务应作狭义理解，公应为国家公权之公，务即指事务，不应作广义理解，不应解释为公共事务，因为凡有益于公众的皆为公务，范围过于宽大。刑法规定公务是为了界定国家工作人员的范围，解释理解公务，应当从为国家工作的角度出发，而不是从公共、公众角度出发。从外延上讲，公共事务与国家意义上的公务应当存在包容与被包容的关系，国家公务被包含在公共事务之中，而公共事务不完全是国家公务。我们长期将二者等同，是受到国家本位思想影响，忽视个人权利，不承认国家与市民共同存在的结果。只要承认有个人、有市民的存在，那么就有他们自己的事务存在，这些事务可能涉及大多数人，由公众自己去组织、处置，可能比国家去处置更显优越。因此，刑法意义上的公务只应包括公法事务即可，即以国家之名、政府之名而为的行为。

（二）公众眼中的法上之公务只与国家、政府相联系

笔者认为，在一国之法中，同一法律或不同法律所用同一词语的意义除特别注明外应是一致的，一致体现的是法律内部及法与法之间的协调，特别是一些涉及行为属性判别的关键性词语更是应当一致，因为对作为社会公众的义务人而言，一致性是他们当然的认识，不可能也不应当要求他们对法律中的同一词语作出不同的理解。公众要理解《刑法》第93条第二款规定的“公务”的含义，必定要借助其他立法条款，这是合理的。公务在刑法和其他法律中多处出现，除属同义反复外均与国家机关工作人员相联系。若从其他立法规定来看，包括《人口与计划生育法》、《著作权法》、《国家通用语言文字法》、《种子法》、《海事诉讼特别程序法》、《劳动法》、《海商法》、《农业法》等在内的法律所规定的“公务”几乎均与国家、政府、政府机关、政府机关人员相联系，指明、限定了公务的主体。根据这些法律规定，公众将对公务的理解限定在与国家、政府机关相联系的范围内应当是合理的。如果立法者为公众确立了一个概念，但在实际操作中（司法）却指向其他概念，是违背法治原则的。

（三）公务应有之意

美国联邦贿赂法对公务员作如下定义：“联邦议会议员，哥伦比亚特别行政区代表及原住民委任员，为了或代表美利坚合众国本身或其一部门、机构、分支（包括哥伦比亚特别行政区）并在这些机关的授权下行使职务行为的官员、雇员及其它人员、陪审员。”由此可以明确，公务的核心在于强调为了或代表国家，即以国家之名，行为来自于职位本身或委任，无需被雇用或有契约关系。笔者认为，美国成文法和判例法对公务的规定、解释很值得我们借鉴。全国人大常委会2000年4月通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事代征、代缴税款、救济款物的管理和发放、土地征用补偿费用的管理和发放、计划生育、户籍、征兵工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’。”从该解释可知，公务是无需身份、职位支撑的，只要行为依据源自国家、政府即可，即以政府公权为依托，以国家、政府之名即可。笔者认为，公务之关键在以国家、政府之名，由法律明确授权或法定职位特性决定，或政府及其人员委任作为行为依据。

（四）通常状态下企业中没有公务

只要是国有企业就有公务存在吗？国有企业人员与非国有企业人员在行为上有质上的区别吗？在计划经济条件下，我们很难提出这些问题，因为只有经济发展才能促动我们去思考。政府全额出资的包子铺，经理卷走了用于购买面粉的钱款，为了经营而购买面粉是公务吗？这与其他包子铺购买面粉的行为存在本质区别吗？这个问题可能容易回答，但构成公务、构成贪污却是国家司法活动的现实。若同样行为发生在非国有企业，则断然不会构成公务。可见，立法、司法所看重的不是人的行为属性，而是与行为人意志不相关的企业所有制性质。

通过前述对企业人员构成国家工作人员两个要件的分析，可以得知，刑法有关条款的规定与实际状况和司法实践存在不协调性、不合理性。企业人员构成国家工作人员的要件有且只应有“公务”这一标准，并且是以国家、政府之名，由法律明确授权或法定职位特性决定，或政府及其人员委任作为行为依据的公务。