刘 亮

(华东政法大学，上海 200042)

试论宪法惯例认可制度的构建*

刘 亮

(华东政法大学，上海 200042)

在英国，宪法惯例广泛存在并且在宪政实践中发挥重要的作用。学界围绕宪法惯例的研究已经数年，从最初对英国宪法惯例的引介到能够结合本土宪政资源开创宪法惯例研究新的空间，构建宪法惯例相关制度的条件已经颇为成熟。由于我国公民宪法素养和规则意识尚未健全，依靠国家机关自行创设宪法惯例并遵从宪法惯例易引起公民对宪法文本权威性的质疑，加之我国违宪审查制度至今未能发挥实效性，建立具有中国特色的宪法惯例认可制度至关重要。

宪法惯例；认可；制度构建

党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，表明党和国家领导人对法治国家建设的重视，作为法治国家建设核心的宪法实施已经成为一项共识。在国家转型的关键时期，强调宪法实施的价值，顺应法治国家建设的基本规律固然是重要原因，更为直接的原因则是宪法实施在我国并不顺畅，学者谓之“宪法文本与宪政实践之间存在着巨大的背离”*强世功.中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角[J].开放时代,2012,(12):10-39.，一个主要的原因就是宪法规范存在缺漏，尤其是程序性规则的缺失，阻碍宪法实施的顺畅。同时，宪法监督在此次四中全会的决定中得到前所未有的重视，从新中国第一篇宪法学博士论文起，宪法监督一直是宪法学界研究的热点和重点，而宪法监督的实践却一直不容乐观。实际上，“明目张胆”地违反宪法规定的现象并不常见，主要是在宪法规范缺漏的情况下，大量的政治惯例，对我国的宪法监督体系构成挑战。

对于宪法发展以及因为宪法缺漏造成的宪法实施和宪法监督困局的关注促使笔者思考，宪法发展的决定性因素为何？文化传统以及公民素养固然影响甚大，但在短期内无法改变的情况下，通过制度的完善是更为有效的途径。宪法规范的高度概括性决定，宪法文本不可能涵盖所有的社会生活领域，宪法文本更像是一份粗略的大纲，宪法发展有赖于多种手段的共同作用，学界在研究推动发展的过程中，将注意力集中于宪法修改和宪法解释手段，不可否认，宪法修改作为过去数十年宪法发展的主要手段，最具权威性和实效性；宪法解释作为推动宪法发展的手段更具灵活性，在未来一段时期内有可能转变为主要手段，但这两种手段都存在固有缺陷:宪法修改较为滞后和僵化；宪法解释手段则以解释的对象存在为前提，认为解释能够包打天下的思维在普通法系国家更具实效性，解释突破极限是对成文法典的破坏。在宪法学理论体系中，置于宪法渊源或宪法变迁范畴内的宪法惯例，虽然通常将之与宪法修改、宪法解释并列，却一直未能得到如前者那样的重视，用“鸡肋”一词形容再为恰当不过。有关宪法惯例一直未有系统性的深入研究，而在近年来有关宪法实施研究的论争中，宪法惯例有被误用之嫌，以致成为学者批判的标靶。事实上，宪法惯例是宪法发展过程中必不可少的手段，重新定位宪法惯例，发挥其在我国推进宪法发展中的应有价值，对于解决宪法实施和宪法监督的困局同样裨益甚大。

笔者以促进宪法发展为直接目的，以推动宪法实施和增强宪法监督为最终目的，重新挖掘备受冷落的宪法惯例理论，试图通过对有关宪法惯例制度的构建，拓宽宪法发展的研究思路，破解因为宪法缺漏导致的宪法困局，以期完善我国的宪法发展、实施与监督制度体系。

一、 宪法惯例认可制度构想的提出

在英国，宪法惯例广泛存在并且在宪政实践中发挥重要的作用。英国宪政中的首要原则是议会主权原则，在议会至上的制度结构中，议会的行为具有充分的权威性，只要议会不主动改变其行为方式，其行为方式对相关国家机关具有类似于法律的约束力。对于其他国家机关的行为，只要议会不作出否定性的立法，其行为方式即得到认可。因此，英国的宪法惯例的存在以及作用的发挥取决于议会的默认与否。两党制之下，由任一政党主导的议会不敢轻易否定宪法惯例，破坏既定行为模式的行为将遭遇极大的政治风险，这也是英国宪法惯例制度稳步运行主要原因。英国宪法惯例制度得以平稳运行是其特殊的历史传统和政治条件决定的，若据此认为宪法惯例制度在任何国家都可以仿照此模式构建和运行则为大谬。在美国，三权分立原则之下，任何权力一支都有扩张权力的倾向，最为典型的例子是在二次世界大战期间，罗斯福连续四次当选美国总统，破坏了自华盛顿连任两届之后不再担任总统形成的总统连任不超过两届的宪法惯例，为了防止行政权沦为个别政治人物权力滥用的突破口，由国会主导采用宪法修正案的形式将总统任届不超过两届的宪法惯例固定下来，这是美国宪法惯例制度的组成部分，即在一定情况下，用宪法修正案的形式将宪法惯例固定。1985年，澳大利亚专门组织了一个成为人民会议的委员会，对澳大利亚宪法中的惯例进行甄别。在报告列举的34项惯例中涉及作为女王代表的总督、总理和众议院的关系*[英]韦农·波格丹诺.新英国宪法[M].李松锋译.北京：法律出版社，2014.298.。各国著名宪法学者以及宪政实践表明，宪法惯例广泛存在于各国，英国宪法惯例制度只是一种认可宪法惯例并运用宪法惯例的模式，各国可以根据本国宪政实践的需要开拓宪法惯例理论及制度。

对于宪法惯例的研究，部分学者颇为谨慎，有学者提出“在我国目前这种宪法意识、规则意识、法治观念还不强的历史条件下，承认宪法惯例应该从严把握，尤其不宜提倡开创或创立宪法惯例。”*童之伟,殷啸虎.宪法学[M].上海：上海人民出版社、北京大学出版社，2010.19.另一部分学者则认为，“有必要认真对待政治惯例”*喻中.政治惯例：成文宪法之外的政治习惯法[J].政治与法律,2009,(11):49-55.。 “我们应当更全面、更理性的认识当代中国宪法的习惯，更重视内生规范的总结。”*高其才.当代中国宪法中的习惯[J].中国政法大学学报，2014,(1):15-20.针对如何挖掘和发挥我国宪法惯例的作用，有学者旗帜鲜明地提出宪法惯例研究的前提，“谈论中国宪法惯例不应偏离宪法典所确立的最起码的宪法基准。”*姚岳绒.关于中国宪法渊源的再认识[J].法学,2010,(9):122-131.从宪法惯例的运用角度看，一部分学者则认为应探究和发现已经在运行的不成文宪法规则，对其加以“正名”，使其作为宪法的有机组成部分稳定下来，规范宪政实践*强世功.中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角[J].开放时代,2009,(12):10-39.。有学者提出系统性的应对宪法惯例的方案，即对目前正在实行的政治惯例是否符合宪法和法律的精神进行必要审查，对于符合宪政精神的惯例可以保留，也可以将其上升为宪法性法律，对不符合宪政精神的惯例以先例改变惯例，或以强制的法律形式要予纠正*马岭.宪法原理解读[J].济南：山东人民出版社，2007.354.。该学者强调，这种审查一般不是违宪或违法审查，而是属于议会监督权的范畴，无疑，这一方案的目的是防止宪法惯例对宪法规范的扭曲。笔者认同部分学者对于宪法惯例破坏宪政秩序的担忧，尤其对于我国这样一个宪政文化底蕴不够的国家，强人政治的传统有可能使得宪法惯例成为违宪的突破口。显然，我们在发挥宪法惯例作用之时，不能照搬英国的宪法惯例制度，必须结合我国宪政实践加以本土化的改造。通过对我国宪政建设困局的分析和体系性化解思路的阐述，不难发现，欲发挥宪法惯例弥补宪法规范缺漏从而发展宪法，通过对政治惯例的辨识，肯定其中符合宪法的政治惯例，弥补宪法监督制度对违宪宪法惯例的无能，促进宪法实施的实现，前提在于确定宪法惯例的内容，即通过特定主体经过特定程序将宪法惯例固定，用以规范国家权力的运行。这里有必要特别指出，笔者反对未经有权机关认可，即宣告某项宪法惯例存在或成立的主张。凡未经认可，一切都只能称之为政治习惯或惯例。所谓宪法惯例认可制度是指，由特定的主体经由特定的程序，将符合宪法规范、原则或精神的政治惯例认可为宪法惯例，使其发挥规范国家权力机关运行的规则。

宪法惯例在英国要实现两种功能。一是使僵化的法律框架符合日益变化的社会需要政治思想，二是使统治者得以运转统治机器。在英国这样的不成文宪法国家，宪法惯例在国家政治生活中起着与法律相同的作用，议会主权原则之下，议会的一切行为或议会认可的一切行为即成为国家政治生活的规范，宪法惯例甚至可以修改或废止现行法律，这在成文宪法国家是不可想象的。在我国，尊重宪法文本的意识尚未形成，而言宪法惯例对宪法文本的修正，笔者以为甚为不妥。在成熟的法治国家，宪法惯例形成之后，由违宪审查机关基于一定的标准，包括政治标准对宪法惯例进行审查，明显违宪或者不利于国家发展的宪法惯例将被宣告为违宪，我国违宪审查机制尚未启动，规范主义有必要继续强调。与英国宪法惯例在国家宪政生活中的支柱性地位相异，我国构建宪法惯例认可制度，不改变宪法文本的基础性和根本性地位，应尽量限缩宪法惯例发挥作用的空间，只在宪法文本以及宪法解释所无法触及的制度空白之处发挥其有限的作用，即宪法惯例的形成在于弥补目前宪法发展、宪法监督和宪法实施制度的缺漏，这是宪法惯例认可制度构建的主要功能定位。

二、宪法惯例认可制度构建之准备

香港特别行政区“吴嘉玲案”最终由特区政府透过中央人民政府而请求全国人大常委会作出解释予以解决，学者围绕全国人大常委会对特区自治范围内条款的解释该如何规制问题展开激烈争论。当时，陈弘毅教授呼吁特区政府制订一套由港府行使“提交解释权”的宪法惯例*陈弘毅.人大解释欠规限难信司法独立[N].经济日报,1999-05-20.，国内有学者对此提出质疑，认为“宪法性惯例涉及到非常大的建制问题，在尚未积累了起码的理论准备和实践经验的条件下，解决这一问题存在一些技术上的困难”*林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京：法律出版社，2001.422.。学界围绕宪法惯例的研究已经数年，从最初对英国宪法惯例的引介到能够结合本土宪政资源开创宪法惯例研究新的空间，构建宪法惯例相关制度的条件已经颇为成熟。

(一)宪法惯例认可制度构建的理论基础

英国学者戴雪认为，宪法惯例包括“风俗、习惯、格言或者教义”，这是宪章所有的道德(或曰政治的伦理)，不属法律的领域*〔16〕〔18〕[英]戴雪.英宪精义[M].雷宾南译.北京：中国法制出版社，2001.421.109.436.。惠尔认为：“宪法惯例是一种约束性规则，那些处于宪法运作之中的人接受它为一项强制的行为规则”*[英] K.C.惠尔.现代宪法[M].翟小波译.北京：法律出版社，2006.117.。国内占据通说地位的是徐秀义和韩大元两位教授的观点，“宪法惯例是一个国家的政治阶级在长期的政治实践当中形成的，不具有具体的法律形式，不为法院适用，其内容涉及有关国家制度和社会制度的基本问题，并为国家认可，由公众普遍承认，具有一定约束力的习惯和传统的总和。”*徐秀义,韩大元.宪法学原理(上)[M].北京：中国人民公安大学出版社，1993.92.另一较有影响力的观点来自梁忠前教授对此作出的补充，着重强调“其宪法精神和立宪宗旨相一致、为该国宪法所默示认可为具有合宪性质”*梁忠前.论宪法惯例[J].法律科学,1994,(2):3-8.。

戴雪对宪法惯例性质进行描述，旨在强调宪法惯例与法律的区别，事实上，戴雪对于将宪法惯例纳入宪法学研究范畴持否定态度，其认为“典则”*在译著中将宪法惯例翻译为“宪典”，将宪法惯例的具体内容翻译为“典则”。的性质原来属于政治而不属于法律，“所有讨论范围必将以宪法与宪典间之相互关系与联络为限”〔16〕，因此，尽管戴雪是第一个提出“宪法惯例”的学者，但其并未对宪法惯例进行完整的界定。惠尔的界定淡化了宪法惯例的性质，采用“行为规则”这一模糊的表述，其侧重于宪法惯例的约束力以及存在于宪法运作过程中，前者揭示了宪法惯例的效力，但在惠尔的表述中采用“强制”，值得商榷，这里的强制力是否等同于以国家强制力作为后盾的法律强制力，还是仅对违反宪法惯例的组织和个人形成心理上的威慑或者由此带来一定的政治责任？惠尔关于宪法惯例处于宪法运作过程中的界定是开创性的，包含了宪法惯例与宪法规范之间的关系，契合了詹宁斯对宪法惯例发挥作用的限制，即“惯例必定以法律作为前提条件”*[英]W.Ivor.詹宁斯.法与宪法[M].龚祥瑞,侯健译.北京：三联书店，1997.57.。徐韩两位教授准确地界定了宪法惯例的创造主体、形成、形式、内容、确定方式、效力、性质。当然，这一界定也并非毫无瑕疵，一是依据这一定义，笔者仍不能对政治惯例与宪法惯例进行区分，宪法惯例与宪法一样，都是近代民主政治发展的产物，忽视宪法惯例与政治惯例的区别，在辨认宪法惯例时会混淆政治与法律的界线。二是“由公众普遍承认”一说值得商榷，从理论上讲，宪法惯例应当朝着“以求出选民团的至尊身份，务使在真际上成为国家的政治主权者”〔18〕的方向发展，但公众集体往往不能准确认识国家政治举措的意义，也不能直接参与到“承认”政治举措的过程中，对宪法惯例的认可，有一定的国家机关即可，“公众普遍承认”是不现实的。梁忠前教授的观点较通说的进步在于强调宪法惯例对于宪法文本的补充作用及其合宪性，笔者认为合宪性是宪法惯例所必不可少之属性，一旦突破了合宪的界限，宪法惯例极易成为破坏宪法的借口。

从宪法惯例理论繁荣的英国，到我国学者对宪法惯例作出符合我国宪政实践需要的界定，宪法惯例理论在我国已经较为成熟，正是理论的成熟奠定了构建有关宪法惯例认可制度的基础。

(二)宪法惯例认可制度构建的规范依据

目前，学界普遍赞成的我国现有的宪法惯例主要有中国共产党的宪法修改建议权、宪法修改以修正案形式修改以及由全国人大公布宪法修正案等，存有争议的包括由香港特别行政区政府透过中央政府提请基本法解释、“三位一体”的领导体制和领导形式、仅设一名国家副主席等，均涉及国家基本的政治生活。可以预见的是，未来可能形成或发现更多的宪法惯例也主要与国家政治生活有关。这些事项是宪法所没有规范的，事实上在我国运行已有多年，如果对这些现象或行为视而不见而谈中国宪法的研究，其研究结论显然难以得到公允。在我国，党在实际政治生活中与国家机关的交叉不可避免，而党的领导权的具体内涵未明确界定，这些都是国家政治生活中的基本方面，目前主要依赖领导人或领导集体的决定来推进，这样的现状不符合法治国家建设的目标。正如有学者指出的“具有中国特色的政党政治，运用宪法惯例的形式来确认和调整，不失为一种明智的选择。”*郭春涛.英国惯例研究[D].武汉大学，2000.法治国家建设要求法的统治、治理，尽量减少统治和治理活动中的政治决断性，而更多采取法律的思维和视角。宪法惯例认可制度正是将国家政治生活中某些已经经过长时间检验成熟的且合宪的经验用规范性的手段将其固定化，作为今后政治生活的规则指引。

在一段时期内，我国的改革走的是“先改革再改法”的模式，随着依法治国的提出，任何改革都得有法律的依据成为共识，有法律的依据归根结底是有宪法的依据。结合我国宪法实施与宪法发展的需要提出的宪法惯例认可制度如果违背宪法的规定，其本身即是违宪的行为，更遑论用这一制度去肯定其他缺乏宪法依据的行为。笔者认为，宪法惯例认可制度是有宪法依据的。宪法第62条对全国人民代表大会的职权进行列举时，其中第二项职权即是“监督宪法的实施”，第67条对全国人民代表大会常务委员会职权列举中，也赋予其“监督宪法的实施”职权。宪法监督是由宪法授权或者由宪法惯例认可的主体，以一定方式进行合宪性审查，取缔违宪事件，制裁违宪行为，追究违宪责任，从而保障宪法实施的制度。通常意义上，学者更强调宪法监督过程中对违宪行为的否定，却往往忽视发挥宪法监督肯定在缺乏宪法依据情况下形成的能够作为行为典范的行为模式。

对于有宪法规范依据的行为，对合宪行为的肯定没有其必要性，但对于缺乏宪法依据的行为，若不对其进行固定，相同的政治主体为利益考量或有其他政治主体作出相反的行为同样不能对其予以否定，政治生活将因宪法规范的缺漏陷入不确定性。宪法惯例认可制度的核心是认可合宪的政治惯例宪法价值，主要是对政治惯例合宪的判断，通过肯定宪法惯例能够最小成本地规范政治生活，宪法有关全国人大及其常委会监督宪法实施的职权则是宪法惯例认可制度构建的主要宪法依据之一。

当然，宪法第2条全国人民代表大会及各级人民代表大会代表人民行使权力，这一权力的范围为何，目前尚未有定论，但从宪法第62条对全国人大有关修改宪法的授权以及宪法第67条对全国人大常委会有关宪法解释的授权来看，全国人大及其常委会承担我国宪法发展的主要职责，以此类推，作为宪法发展的补充性手段，宪法惯例认可权包含于全国人大及其常委会的权力范畴内。

(三)宪法惯例认可制度构建的经验参照

1.域外经验的参考。在英国，理论界与实务界期望能够将一些宪法惯例纳入宪法之中，以使其中一部分宪法惯例成为法院能够直接适用的规则，对于另一部分不适宜司法适用的宪法惯例，则希望借此澄清一些易于混淆的领域，为解决一些宪法危机作准备。作为宪法惯例最为繁荣的英联邦国家，包括英国、加拿大等国在内的学者对于宪法惯例的思考之深入是其他国家的学者所不能企及的。加拿大宪法学者注意到宪法惯例存在不同的类型，有学者对宪法惯例作了三分法，一类是具有根本性的，一类是随着时间的推移可能会改变的，另一类不具有根本性，只是表达某类做法是不妥的，并没有绝对的禁止*Heard Andrew David, A Head in Canadian Constitutional Conventions: The Marriage of Law and Politics, University Press of Oxford ,1991,p.141.。我国学者未见有对宪法惯例研究深入至对宪法惯例作出分类，但不代表我国各宪法惯例之间不存在区别，笔者陋见，从实体和程序方面可分为实体性宪法惯例如中国共产党的领导权力范围，程序性宪法惯例如宪法修改建议及公布的程序。英联邦国家对于宪法惯例分类的研究为我国宪法惯例认可制度的构建提供更为精细化的参考。困扰英国人的一个问题是如何决定宪法应包含哪些惯例，并且哪些惯例可由司法裁决，英国并未有实质性的尝试，倒是澳大利亚对此做出努力。英国学者波格丹诺肯定澳大利亚议会在认可宪法惯例方面创设的规则是成功的*[英]韦农·波格丹诺.新英国宪法[M].李松锋译.北京：法律出版社，2014.300.。另一项困扰英国人的问题是，如果法院拒绝适用经认可的宪法惯例该如何，对于我国司法机关不具有适用宪法的权力而言，这样的困扰是不存在的。在我国，宪法的适用主要依赖全国人大及其常委会的立法适用，全国人大及其常委会认可的宪法惯例将直接约束各宪法关系主体。英国学者对于宪法惯例认可问题的思考和澳大利亚的实践能够部分地为我国构建宪法惯例认可制度提供借鉴。

2.宪法解释经验的参考。严格地说，我国宪法解释制度运行并不畅，但学者对宪法解释投入的热情却丝毫没有减弱，随着党和国家领导人对于宪法的重视，宪法解释有可能进行制度构建。以韩大元教授为主的研究团队多年前即已致力于宪法解释制度构建，由其团队起草的《中华人民共和国宪法解释程序法(专家建议稿)》*韩大元等.《中华人民共和国宪法解释程序法(专家建议稿)》及其说明[EB/OL].[2015-03-08].中国宪政网,http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=10166.即是其一年成果的浓缩，该建议稿共分为7章、24条，总则规定宪法解释程序法的立法目的以及宪法解释应遵循的三大原则，第二章规定宪法解释主体和全国人大常务委员会解释宪法的事由，第三章规定提请解释的主体、提请解释的条件、提请解释的方式和宪法解释请求书等内容，第四章规定接受解释请求的工作机构和决定解释宪法的相关主体与程序，第五章规定如何起草宪法解释案以及如何对解释案进行审议，第六章规定宪法解释案的表决和公布程序以及宪法解释在法律体系中的效力与地位，第七章规定生效时间。尽管这只是专家建议稿而不是正式的法律文本，但建议稿作为宪法学专家智慧的结晶，凝聚了一些宪法学共识，与现行宪法的关系更具有规范性，相信在未来构建完善的宪法解释制度在很大程度上也将参考这一建议稿，作为与宪法解释一样推进宪法实施和宪法发展的手段，宪法惯例认可制度必将在很大程度上与宪法解释制度相似，因此，有关宪法解释制度的经验也将为宪法惯例认可制度的构建提供参考。

三、宪法惯例认可制度之构建

由于我国公民宪法素养和规则意识尚未健全，依靠国家机关自行创设宪法惯例并遵从宪法惯例易引起公民对宪法文本权威性的质疑，加之我国违宪审查制度至今未能发挥实效性，建立具有中国特色的宪法惯例认可制度至关重要。由特定的国家机关经由特定的程序，对国家机关或公民、组织提交的宪法惯例总结进行审议，通过公开发布的形式确认宪法惯例的存在。既可将“潜规则”纳入规范的视野，又可以保证宪法文本的权威性。在我国违宪审查制度未能发挥实效的情况下，建立宪法惯例认可制度也是倒逼宪法监督机关审查现存的而宪法未做说明的行为或现象，不认可一些宪法惯例在事实上宣告这些所谓的“宪法惯例”违宪。

(一)宪法惯例认可的标准

从纷繁复杂的宪法现象中识别宪法惯例是宪法惯例认可的前提。有学者认为我国有7项宪法惯例*章志远.宪法惯例的理论及其实践[J].江苏社会科学,2000,(5):56-60.，有学者认为有15项宪法惯例*胡锦光.中国宪法惯例研究[J].中国法学(英文版),2014,(1):96-107.，更有学者认为有22项宪法惯例*梁卫华.中国宪法惯例研究[J].广东广播电视大学学报,2006,(1):79-84.。事实上，这些学者在提出所谓宪法惯例时并没有明确的辨识依据。笔者认为，有必要重新整合宪法惯例的特征，以此为依据确定一系列标准。

(1)从形成上看,宪法惯例是由特定政治主体在长期的政治实践活动中形成的，并经特定的组织或个人予以认定。现代宪法的核心要义是通过约束国家权力，保障公民基本权利。公民基本权利是人之为人所与生俱有的，并不依赖于宪法的明文规定，反倒是国家权力，法无授权即不可为，宪法的主要作用也在于分配国家权力，只有能够行使国家权力的政治主体才适宜成为宪法规范的对象，作为宪法的补充，宪法惯例关注的也应当是特定的政治主体行使国家权力的行为。宪法是由制宪者理性构建而成，宪法惯例则主要依赖于经验形成。宪法惯例并非任何政治主体可以随意创设，须经相关政治主体的认可或者由特定的政治主体认可。在英国，奉行议会主权原则，议会有权制定任何法律或规则，宪法惯例生成之后若不能得到议会的认可，议会则会制定法律或规则否定宪法惯例的存在；在美国，三权分立体制之下，任一政治主体侵犯其他主体的权力范围极易引起政治纠纷，最终诉诸于司法审查；在德国，联邦宪法法院裁决联邦政府机关、联邦与州、州与州或州内的权限纠纷。在我国，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，国家机构实行民主集中制的原则，全国人民代表大会监督宪法的实施，全国人民代表大会解释宪法、监督宪法的实施，这一权力结构决定，任何有关国家政治主体权力行使的宪法惯例的产生均应得到全国人民代表大会及其常委会的认可。

(2)从内容上看,宪法惯例涉及国家政治生活中的根本性问题。宪法规定的是国家的根本制度、社会制度和国家制度的基本原则。宪法惯例作为宪法的补充，内容上具有附随性，对宪法所规定的社会制度和国家制度的基本原则进行细化使其具有可操作性，决定了宪法惯例所涉及的均是国家政治生活中的根本性问题。当然，国家政治生活的主体包括中央国家机关、地方国家机关、基层自治组织等政治实体，所谓根本性并非仅针对中央国家机关的行为，有些地方国家机关的行为同样对国家的政治生活产生根本性影响，同样应予关注。

(3)从形式上看,宪法惯例不具有成文的法律规范形式。制宪者意识到认识的局限性以及宪法规范的原则性问题，为宪法的完善和实施预制了一系列配套的制度，包括全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权、全国人民代表大会负责宪法修改、全国人民代表大会常务委员会解释宪法，立法和宪法修改以成文的法律形式弥补宪法的缺漏，宪法解释具有灵活性，可以通过成文的法律规范形式或不成文的形式，宪法惯例则主要通过不成文形式表现，一旦通过成文的法律规范形式纳入宪法典或者通过法律规范，宪法惯例即宣告消失。当然，不成文并不意味着不以文字的形式表现，即使在英国，所谓宪法惯例也非完全存在于政治主体的意识之中，散见于各类法律以及学者的著作中，不具有成文的形式只是表示不通过立法程序或法律解释程序予以公布

(4)从价值取向上看,宪法惯例符合我国的宪法规范、原则和精神。宪法惯例是否需要符合宪法规范、原则和精神，争议颇多。从维护宪法权威的角度看，允许宪法惯例违反宪法的规定，意味着政治主体的权威高于宪法权威，宪法只能沦为执政者的工具，当需要通过宪法治理国家时则表示尊重宪法条文，当宪法条文不符合统治者政治意愿时即可以宪法惯例的行使废止宪法条文，如此则宪法限权之核心价值已丧失。国内宪法学者对宪法惯例研究的警惕正是基于宪法惯例可能破坏宪法的担忧，我国公民规则意识尚未达到一定高度，传统文化中的“强人政治”、“个人英雄主义”尚未完全褪去，在此背景下，贸然赋予宪法惯例较大的随意性，有可能破坏本不够牢固的宪政之基。从价值取向上约束宪法惯例是发挥宪法惯例在我国宪法实施过程中的必要保障，宪法惯例作为宪法规范的补充，与宪法规范、原则和精神相抵触的宪法惯例本质上是违宪的现象或行为，应得到及时纠正。

(5)从效力上看,宪法惯例对社会成员从心理上产生一定约束力。宪法惯例本质上是通过经验形成的权力运行规则，存在于政治生活之中，相关的政治主体对此规则表示接受并自发按照规则行为，任何打破既有规则的行为均可能招致其他政治主体的反对，引起政治动荡，破坏既有规则的主体将承担相应的政治后果和舆论压力。理性的国家机关工作人员在行使权力时会衡量破坏宪法惯例所得利益以及为此付出的代价，这一衡量过程即是宪法惯例产生心理约束力的过程。

(二)宪法惯例认可的主体

宪法惯例认可主体首先必须符合宪法的规定，其次宪法惯例认可主体关系宪法惯例认可之后的权威性，同时必须兼顾操作的便捷性，因此，在构建宪法惯例认可制度时，宪法惯例认可的主体应成为重点问题。

依据宪法对于宪法实施监督权力的授权，全国人大及其常委会均享有监督宪法实施的权力，因此，作为监督宪法实施手段的补充，对宪法惯例的认可应与宪法实施监督的主体相一致。依据宪法对于宪法修改权限的授予，仅有全国人大享有修改宪法的权力。依据宪法对于宪法解释权力的规定，全国人大常委会享有宪法解释权限，全国人大是我国最高国家权力机关，同时作为宪法制定和修改主体，其享有宪法解释权是当然的。对于宪法实施，全国人大及其常委会是我国宪法适用的主要主体，行政机关享有部分宪法适用的权力。根据宪法惯例认可制度的功能定位，宪法惯例认可之后同时服务于宪法发展、宪法监督和宪法实施，因此，宪法惯例认可的主体应取三者的最大公约数，只有全国人大符合条件。在我国，全国人大的会议制度决定，全国人大在工作效率上是不足的，在本就仓促的会议日程中，增加宪法惯例认可，全国人大将无暇顾及，如果仅赋予全国人大宪法惯例认可的权限，宪法惯例认可制度的实效性将大打折扣。尽管宪法修改权由全国人大独享，但同时作为宪法发展手段的宪法解释则由全国人大常委会分享，考虑到宪法惯例与宪法修改以及宪法解释对于宪法发展的作用，宪法惯例与宪法解释更为接近，在效力上也低于通过宪法修改形成的宪法修正案，因此，将宪法惯例认可的主体等同于宪法解释的主体未为不可，同时能够解决全国人大的工作效率问题。至此，可以将宪法惯例认可的主体确定为全国人及其常委会。

(三)宪法惯例认可的程序

宪法惯例在认可之后获得自觉遵守，宪法惯例的认可必须经过特定的程序。

首先，宪法惯例认可请求的提出和批准。形成宪法惯例的因素是多方面的，政治、经济、文化、民族性都对宪法惯例的形成发生影响，但政治系统的运作行为往往是产生惯例的宪法因素。政治领袖的个人行为、政党政治的发展、中央国家机关的活动往往促使宪法惯例的形成，这也决定了宪法惯例的产生不具有明确的规律可循。有学者认为“宪法惯例是由政治家的言行、政治斗争的途径、长期的政治实践、著名法学家的总结等形式形成的。”*徐秀义,韩大元.现代宪法学基本原理[M].北京：中国人民大学出版社，2001.309-312.笔者对法学家的总结形成宪法惯例不敢苟同，法学家的总结，本身并不能产生宪法惯例，只是在宪法惯例产生之后从学术的角度进行表述，却为宪法惯例的提出主体提供了思路。宪法惯例在未被认可之前，无形存在于宪政实践之中，需要具备规范的视角才能更好地发现既存的宪法惯例。包括全国人大及其常委会在内的国家机关是宪法惯例的创造主体，经认可后的宪法惯例主要作为国家机关的约束性规则，因此，赋予全国人民代表大会主席团、全国人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院以宪法惯例认可请求的权利是必不可少的。国家机关在宪法惯例的形成与认可上存在偏好，不宜单独认定为宪法惯例认可请求提出的主体，而应当赋予公民参与宪法惯例认可请求要求的提出，当然，公民直接提出宪法惯例认可请求有可能导致宪法惯例的泛化，较为符合实际的做法是由特定数量的全国人大常委会委员或全国人大代表联名提出。宪法惯例认可请求提出之后，应由特定的机关决定是否应进行宪法惯例的认可，在全国人民代表大会召开期间，应由人大主席团决定，在全国人大闭会期间或者是由全国人大常委会进行认可的宪法惯例，则由全国人大常委会委员会议决定，如认为宪法规定已经明确，不存在争议，则应拒绝进行可能存在的宪法惯例的认可；如认为确有必要对既成惯例进行认可，则应交由特定机关进行宪法惯例建议案的草拟。

其次，宪法惯例建议案的起草。全国人大认可的宪法惯例，应由全国人大主席团负责宪法惯例建议案的起草或者经由其他政治主体进行草拟经人大主席团审查修改；全国人大常委会认可的宪法惯例则应由委员长会议草拟或者经由其他主体进行草拟经委员长会议审查修改。韩大元教授等在起草《宪法解释程序法(建议稿)》时创制宪法咨询委员会，笔者拟仿此构建宪法惯例咨询委员会，宪法惯例的总结涉及较多宪法学的理论知识，由宪法学者提出意见能够保证宪法惯例建议案的草拟更为慎重和专业。

再次，宪法惯例建议案的审议和通过。在我国，全国人民代表大会及其常务委员会是宪法实施和监督的主要机关，由这两个国家机关担当宪法惯例认可的批准主体符合我国宪法所确立的权力结构。由于宪法惯例涉及国家最为根本的制度问题，对于宪法惯例的认可应参照宪法修改的程序，应由全国人民代表大会三分之二以上多数通过方能表示认可，而对于全国人大常委会认可的宪法惯例，应设置更为严格的四分之三以上多数通过更为周全。

最后，宪法惯例的公布。宪法赋予中华人民共和国主席公布法律的权力，历次宪法修正案则由全国人民大表大会自行公布，有学者将后者认定为我国的宪法惯例，有一定道理，因为宪法只规定宪法修改的提议和通过，并未明确指出由谁公布宪法修正案。当然，由全国人民代表大会公布宪法修正案也可以直接由宪法解释得出，宪法赋予全国人民代表大会宪法修改权，国家主席的权力范围内并未提及，因此，宪法修改权由全国人民代表大会独占。宪法惯例的认可，无法回避对所提议宪法惯例是否合宪的判断，这一判断过程是监督宪法实施的方式，宪法实施监督权由宪法赋予全国人大及其常委会，因此，由全国人大或其常委会公布其审议认可的宪法惯例符合宪法的精神。

(四)宪法惯例认可的效果

在英国宪法惯例的理论论争中，宪法惯例的效力争议最大。戴雪以能否为法院适用作为判断是否为法律的标准。在其看来宪法惯例并非法律,而是一种政治性的规则,因此它不具有法律效力,不得被法院适用。宪法惯例之所以不是法律，是宪法惯例不能成为法官判决的依据。詹宁斯是继戴雪之后另一位宪法学巨擘，但两人对于宪法惯例的理解认识可谓天壤之别，针对戴雪有关宪法惯例与法律的关系表述，詹宁斯认为: 宪法惯例与法律在性质上并无实质性区别,宣布某一规则是法律还是惯例不具有重要的意义。詹宁斯指出,法律的实质不在于得到法院的“实施”,而在于得到普遍的遵守；惯例与法律一样,都是得到人们普遍接受和赞同的,因此二者之间不存在实质性的区别，对二者作出区分没有实质意义*[英]W.Ivor.詹宁斯.法与宪法[M].龚祥瑞,侯健译.北京：三联书店，1997.80.。詹宁斯虽然使人们看到了戴雪论证中的不足和论断的片面性, 但是他只是回避了宪法惯例与法律形式上的区分，却不能使后来的学者理直气壮的宣称宪法惯例就是法律,宪法惯例具有法律效力*陈道英.宪法惯例：法律与政治的结合——兼谈对中国宪法学研究方法的反思[J].法学评论,2011,(1):3-9.。笔者认为，宪法惯例终究与法律是存在一定区别的，即使是詹宁斯也承认立法与惯例之间的界限和立法与判例法之间的界限一样,是模糊不清的,甚至是法官也不总是能够确定二者界限之所在。不管两者之间的界线如何模糊不清，总是存在界线的，即意味着二者并不同一。有一种观点认为，宪法惯例的实效虽不能称之为法律效力，但从实质上看与法律效力无异*韩大元.比较宪法学[M].北京：高等教育出版社，2008.139.。这一观点故意模糊宪法惯例效力的性质，可见宪法惯例效力的性质是宪法学理论研究的难点，很难得出公允的结论。若要探知宪法惯例的效力，必须明确宪法惯例的效力从何而来。

经过全国人民代表大会及其常务委员会认可的宪法惯例作为宪法的必要补充，应当具有同全国人民代表大会及其常务委员会制定的其他法律相同的效力，但是，由于宪法惯例解决的是国家政治生活中的根本性问题，应当具有高于一般法律的效力。同时，宪法惯例是宪法的补充，应以宪法文本为依据，效力应低于现行宪法。

宪法惯例经认可后，作为宪法的补充起着临时性的规范作用，随着宪法的修改或者国家宪政生活中新的实践出现后，会随之发生变化。不同于英国宪法惯例由新的惯例直接取代即可，在宪法惯例认可制度构建之后，新的宪法惯例需要经过相同的宪法惯例认可程序方能废止原先的宪法惯例。看似更为复杂，实则非常必要，能够防止政治主体随意变更既成的行为规则，符合宪法惯例认可制度构建的必要性。

Discussion on the Construction of Recognition System of Constitutional Convention

LIU Liang

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

In Britain, the constitutional convention is widespread and play an important role in constitutional practice. Scholars have researched the constitutional convention for several years. In the beginning, scholars committed to introducing the British constitutional convention, recently combine local resources to create a constitutional convention constitutionalism research new space, construct the system of constitutional convention related conditions are quite mature. Because our country citizen constitution accomplishment and consciousness of rules is not yet perfect, depend on the state organs to establish constitutional convention and follow constitutional convention easy cause civil authority questioned the constitutional text, and combined with the system of judicial review in China have been unable to play effectiveness, establish the system of constitutional convention with Chinese characteristics is of crucial importance.

constitutional convention; recognition; system construction

2016-03-26

刘亮，男，华东政法大学博士研究生，主要研究方向：宪法学。

DF2

A

1672-769X(2016)04-0021-09