◆沈 峰

重组税收政策的发展动态及调整建议

◆沈 峰

重组税收政策依托于公共经济学理论，受并购法律法规影响。美国重组税收政策主旨原则清晰，权益持续性原则和经营持续性原则随经济发展而不断调整完善。中国重组税收政策借鉴美国经验，经历了三阶段的发展，其中存在着主旨原则不清、宽严尺度失当和技术细节不周等问题。所以，应积极调整中国重组税收政策，明确中性宗旨，优化免税重组的权益持续性和经营持续性原则标准，引入三角重组税收政策。

重组；税收；权益持续性；经营持续性

兼并与收购（M&A）在现代经济中极为活跃，税收上通常将其归类定义为重组（Reorganization）。法与经济学理论认为，公共政策目标是保护鼓励能提高效率增进福利的并购活动，限制损害效率妨碍公平的并购活动。所以，重组税收政策的主旨就是税收不应干扰企业正常的并购重组经营活动，但要防止企业利用并购重组来避税。它的核心就是制定合理的免税重组规则，实现并购重组的递延纳税与反避税的最佳结合。重组税收政策，随着市场经济发展，经历了较大的变化。研究重组税收政策的发展动态，调整完善中国的重组税收政策，对更好地促进中国市场经济发展具有重要意义。

一、美国重组税收政策的理论渊源与发展动态

（一）并购公共经济学的理论基础和实践发展

美国并购重组的公共经济法律架构为：反垄断法（《谢尔曼法》〔1890〕、《克莱顿法》〔1914〕等）——并购法规（《并购指南》〔1968、1982、1992、1997〕——重组税收法规政策（《国内收入法典》第368节、财政规章、税收程序等）。并购重组的公共政策理论主要有两大派别，结构理论以梅森、贝恩等为代表，称为“哈佛学派”（20世纪30-60年代）。他们认为大公司的高利润与生产集中度密切相关，因此主张限制产生集中效应的公司并购活动，这些意见集中体现在《并购指南》（1968年版）。动态竞争理论以施蒂格勒、德姆塞茨等为代表，称为“芝加哥学派”（20世纪70年代后）。他们更倾向于认为大公司的高利润来源于较高的生产效率，主张采取宽容的公共政策以利于提高整个社会经济效率。《并购指南》（1982年版）就采用了该学派观点，较大程度放宽了对并购的限制。

威廉姆森既承认公司并购所带来的生产效率的提高（例如平均成本下降形成的生产者剩余），也承认并购不可避免会导致社会福利的损失（例如垄断后价格上升形成的消费者福利损失）。因此，他采用局部均衡方法，构建了“威廉姆森并购福利权衡模型”，以衡量并购产生的净经济效率。美国1992年和1997年的《并购指南》就引入并具体化“可认可效率”（CognizableEfficiencies）概念，①它是指经过核实，确实是并购带来的,在生产和服务中不会减少竞争的效率。效率的主要形式是企业的竞争力和较低的价格；1997年指南将新品、改进的产品以及在没有导致直接和短期的价格变化条件下的其他福利形式也视为效率形式。同时引入“同步增长法则”(Sliding Scale Approach)。②即在效率增加和竞争减少之间总存在着一种权衡关系，但是权衡的结果必须是效率的增加应当大于竞争的减少。2010年8月美国对《并购指南》（1997年版）做了最新修改，更加明确清晰地定义了效率，更注重效率传递（pass on）给消费者。总体上，并购公共经济学理论认为应正确认识并购产生的正反两方面效应，并购公共政策基调呈不断宽松化趋势。

（二）免税并购主要原则及其发展

美国重组税收政策主要分为两大类：应税重组和免税重组。应税重组情况下，交易产生的资本利得，按照税收法规缴纳所得税，通常适用较低的优惠税率。相比之下，免税重组（实质上是递延纳税）较为复杂，它需要遵守合理商业目的、权益持续性（Continuity of Interest）和经营持续性（Continuity of Business Enterprise）三大原则。合理商业目的在反避税中经常采用且被广泛解释，下面重点说明美国免税重组特有的权益持续性和经营持续性原则的发展变化。

1.权益持续性原则

这个原则来源于美国最高法院的Pinellas Ice & Cold Storage v.Commissioner③287 U.S.462(1933)。和Helvering v. Minnesota Tea Co.④296 U.S.378(1935)。案例。美国财税部门认为，运用权益持续性原则的目的，主要在于“防止在公司重组中通过包装交易以使其符合不确认可能的利得或损失”，⑤财政规章 Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(1).(1998)。因此要求“重组中目标公司的实质性部分权益应被保留下来”，⑥财政规章 Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(1).(1998)。权益被保留主要是指目标公司权益：Ⅰ用于交换收购公司的权益；Ⅱ被用于交换收购公司在目标公司经营中的直接利益；Ⅲ或者继续作为在目标公司中的权益。权益持续性原则经历了不断发展完善的过程。(1)保留权益比例。最新规定，⑦财政规章Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(2)(v)，Ex. 1。2005年9月修订的T.D.9225序言中用示例1说明40%比例符合权益持续性。目标公司股东权益有40%以上保留在收购公司，就符合权益持续性原则，此前该比例规定在50%以上。⑧税收程序(Rev. Proc.77-37，1977-2 C.B. 568)。1977年要求50%比例才符合权益持续性。(2)事后交易。最新规定，若重组后将收到的收购公司股票等卖给与收购公司不相关的人或公司，则不破坏权益持续性原则。⑨财政规章Treas. Reg.§ 1.368-1(e).(1998)。(3)事前交易。假设目标公司原股东A不愿意被并购，因而签订协议将股权卖给B，再由B将目标公司股权与收购公司股权交换实现重组。根据以前法律解释，只有“古老而发冷”的目标公司股权才适用，但最新法规认为，重组前A出售股权给B，并不影响权益持续性，⑩重组时股东历史性概念正被逐步淡化。(4)签署日规则。重组支付固定对价合同中，收购公司的股价是以合同签署日前最后一个交易日的价格确定，以避免日后价格波动影响权益持续性的判断。k

2.经营持续性原则

这个原则称为Groman-Bashford规则，来源于Groman v.Commissioner1和Helve ring v. Bashfordm案例。它的含义是收购公司若：Ⅰ继续从事目标公司的系列经营活动（历史经营测试）；

⑩财政规章Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(7),示例1.(1998)。Ⅱ使用目标 公司历史经营资产的重要部分于任何经营活动中，而不管这个经营活动是否曾由目标公司历史上开展过（历史资产测试），那么就符合经营持续性原则。财政规章认为至少应有三分之一的目标公司资产被用于继续经营，才符合经营持续性原则。①财政规章Treas. Reg.§1.368-1(d)(5),示例1。新规定的重大突破在于，它规定若在“适格集团”(Qualified Group)成员内部转让目标公司的资产或股票，是符合经营持续性原则的。②财政规章Treas. Reg.§1.368-1(d)(4)(iv). 2007年10月最新修订的“适格集团”定义为：通过收购公司股票所联系起来的一个或多个公司，仅当收购公司至少在其他一个公司拥有符合368（C）节所规定的直接股票要求（至少80%的表决权股票和80%的其他类型股票），以及每一个（除了收购公司之外）符合368（C）节所规定股票要求的公司被一个或多个其他公司直接（或通过合伙间接）控制。另外，转让资产给相关合伙企业，如果“适格集团”成员在合伙企业中归集拥有“重要利益”（通常要求至少三分之一的利益），或者“适格集团”的一个或多个成员在至少拥有合伙企业20%利益的同时还拥有“积极的实质性管理功能”，那么也被认为符合经营持续性原则。③财政规章 Treas. Reg.§1.368-1(d)(4)(iii)(B)。可见，历史经营测试和历史资产测试标准已不再被刻板坚持，“适格集团”之间甚至相关合伙企业之间转让资产也被认可，这是极其重要而深刻的变化。

二、中国重组税收政策的发展变化及问题分析

（一）中国重组税收政策的发展历史和基本特点

2008年前，中国实行内外资分立的企业所得税制度，重组税收政策散见于国税发〔1997〕71号、国税函〔1997〕207号、国税发〔1998〕097号、国税发〔2000〕118、119号等规范性文件中。这些重组税收政策的特点是：基调非常宽松，并购重组原则上按账面成本计价，免税待遇比较普遍；股权转让即使征税，对于留存收益仍视同股息分配给予宽免，不征收所得税；外资并购重组税收政策优惠明显，关联企业间平价转让免税，涉外并购非常活跃；逐步引入国际规则，但政策优惠比较突出。

2008—2014年间，以财税〔2009〕59号文为核心，国税函〔2009〕698号为辅助，制定实施全新的重组税收政策体系。主要特点是遵循国际惯例，明确免税重组需符合合理商业目的、转让资产或股权比例（75%以上）、股权支付比例（85%以上）、经营 持续性（时间12个月）、股东权益持续性（时间12个月）等条件；明确计税币种，非居民以首次投入资本时的币种计算股权转让价和股权成本价；同时，还引入了间接转让股权“穿透”原则，这些都有利于维护国家税收权益。不足是政策主旨不够明确，实际执行易发生偏差；技术细节不够严谨，还有商榷完善之处。

2014年以后阶段，以财税〔2014〕109号文件为代表，重组税收政策特点是免税条件给予放宽，股权资产转让比例下降为50%以上；100%直接控制的居民企业之间，可以按账面净值划转股权或资产，进行特殊性处理。另外，国家税务总局公告〔2015〕48号对合理商业目的做出了明确说明，国家税务总局公告〔2015〕7号完善了非居民间接转让财产的规定，引入了间接转让安全港规则和合理商业目的快速排除法则，这些都提升了政策的规范合理性，便于实务操作。

（二）中国重组税收政策的主要问题

1.政策主旨原则不清

以财税（2009）59号文为代表的中国重组税收政策制度，实际上就是学习借鉴了美国重组税收法规的结果，无论形式还是内容，都有高度的相似性。但是，最大的遗憾就是没有明确重组税收政策的主旨：税收不应干扰企业正常的经营活动，但要防止利用重组进行避税活动。同时，免税重组的三大原则——合理商业目的、权益持续性、经营持续性，虽然税收学术界已经明确提出多年，政策条文也有体现，但并未被实务界广泛熟知和掌握。这就导致税务机关不能正确理解免税重组政策的核心原则，政策执行过于严厉，对待申请特殊性处理的重组案例极为保守谨慎，过分倾向于反避税，致使企业正常的并购重组活动受到了税收政策不恰当的干扰。这其实有违并购重组公共政策的根本目的，对经济活动的影响是重大而深远的。

2.政策尺度宽严失当

以财税〔2009〕59号文为代表的中国重组税收政策制度，突出特点就是免税重组政策尺度较严。(1)资产股权转让比例。特殊性处理的资产股权转让比例要求在75%以上，这是非常高的比例标准，绝大部分企业重组因此都不能享受特殊性处理。经历5年政策实践后，政策制定层显然意识到这个问题的严重性，所以在财税〔2014〕109号文中将该比例下调到50%。相比之下，美国1977年就开始采用50%的权益持续性标准，而40%标准 也已实行多年。(2)股权支付比例。特殊性处理支付对价中必须有85%以上为股票，这个标准比例较高，大多数企业重组难以达到。同时，这个政策也有漏洞，若采用优先股或其他非表决权股票，即使比例再高，也不能实现权益持续性。(3)合理商业目的。该政策执行时高度依赖税务机关判断，国税函〔2009〕698号对间接股权转让引入“穿透”原则，实践中，涉及避税地的股权转让案例很多被以不具有合理商业目的为由而进行税收调整，间接股权转让税收调整大案也屡创纪录，这也导致国际上对中国重组税收政策激进性的热议。

3.政策技术细节不周

现实资本市场上，三角并购属于常见的重组活动，它用收购公司母公司的股票作为支付对价。《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）第二条对“控股企业”规定还比较模糊，而国家税务总局依据上述《通知》等有关规定发布的《企业重组业务企业所得税管理办法》（国税总局2010年4号公告）第六条则规定，“《通知》第二条所称控股企业，是指由本企业直接持有股份的企业。”这就明确文中的“控股企业”，就是指重组企业的子公司。实践中，若重组中采用收购公司的子公司股票作为支付对价，目标公司股东的权益就不能在收购公司中得到体现（仅体现在收购公司子公司层面），实质上不符合权益持续性原则，而财税〔2009〕59号却给予特殊性处理，政策技术细节考虑不周，出现了根本性错误。

三、中国重组税收政策的调整建议

总体来说，结合中国市场经济和并购重组发展实际的同时，应运用国际视野和战略思维，深化并购重组的公共政策理论研究，构建包括反垄断法——商务部门并购指南——财税部门重组税收政策在内的主旨明确、脉络连贯、原则清晰、标准合理的完整的并购重组公共政策框架体系，由此，可从以下方面对重组税收政策进行调整。

（一）明确重组税收政策的“中性”宗旨

重组税收政策应恪守“中性”思想，坚持“效率”与“公平”原则，淡化“收入”原则。重组税收政策区分为应税和免税，免税（实质是延期纳税）政策设计的根本目的就是防止税收对企业并购重组活动产生干扰，从而损害经济效率。同时，税收政策要坚持公平，对于垄断特征明显，或者更多以避税为目的的重组活动，应正常征税或进行税收调整。重组税收政策的执行应遵循《中华人民共和国反垄断法》和《并购指南》等指导，借鉴引用企业集中度等科学技术指标，结合企业具体重组行为，给予合适的税收待遇，这是中国重组税收政策优化调整的重要任务。

（二）完善免税重组的权益持续性原则标准

明确免税重组（特殊性处理）需遵循权益持续性原则，同时积极调整相关技术标准：(1)下调权益比例。虽然财税〔2014〕109号文已将股权或资产收购比例从75%下调到50%，但可以考虑借鉴美国经验进一步下调该比例到40%左右。(2)下调股权支付比例。明确能作为股权支付的仅为普通股（表决权股票），股权支付在总支付对价中的比例可从85%调整到75%左右。(3)修改时间性规定。现行政策规定重组特殊性处理后目标公司股东应继续持有收购公司股票满12个月，在此，可引入关联方概念，规定若在重组后继续持有收购公司股票6个月后，再将股票出售给非关联方；或者12个月后再将股票出售给关联方；或者重组后将股票在公开市场上出售（没有时间限制），均符合权益持续性。

（三）优化免税重组的经营持续性原则标准

财税〔2009〕59号文对经营持续性原则的规定重点在时间上，即“企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动”。考虑到实际经营活动的复杂性，可调整为：(1)扩展经营持续性概念。将其定义为“开展原来的实质性经营活动或者运用原来的实质性资产进行其他活动”，“实质性”比例设定在50%左右。(2)集团内转移资产不受时间限制。重组后，收购公司将收购的资产转让给具有100%控制关系的关联方，不受时间限制，符合经营持续性原则。

（四）积极引入三角并购重组税收政策

学习国外成熟的三角并购税收政策，明确正向三角和反向三角形式，修正规定“股权支付”为“本公司股权以及对本公司具有控制关系的公司股权”，“控制关系”明确为“至少掌握50%以上的表决权股票和50%以上的其他类型股票”，并且股权可以加总计算，不限于母公司，可以上溯计算到更上层的公司。同时，采用举例做法，用图文结合方式说明相关税收政策规定，以方便实践操作。

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[5]雷根强,沈 峰.国外公司并购税制的主要特点和发展动态[J].涉外税务，2003,(10).

（责任编辑：东方源）

F812.423

A

2095-1280(2016)05-0031-05

沈 峰，男，江苏省苏州市国家税务局政策法规处副处长。

k财政规章Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(e)(2)(v)，示例1.(2011)。

1 302 U.S.82(1937)。

m 302 U.S.454(1938)。