樊晨琛

摘 要：鸦片战争后，一系列不平等条约的签订，中国开始进入近代化的历程。近代新疆问题与全国近代化既有共性，也因其自身地域特点有其特殊性。中俄《伊犁塔尔巴哈台通商章程》是近代史上中俄关系史中第一个不平等条约，俄国继英美等国之后通过此条约取得在华领事裁判权，中国的独立司法主权受到严重侵害，同时也严重损害了中国国民的基本权利。

关键词：中俄《伊塔通商章程》 领事裁判权 司法主权 公私

中俄《伊犁塔尔巴哈台通商章程》是近代史上中俄关系史中的第一个不平等条约。它涉及免税贸易、片面设立领事、领事裁判权、设置贸易圈等多个方面的内容，严重破坏了我国的独立主权。其中沙俄在新疆片面领事裁判权的取得，无疑是对我国独立司法主权的剥夺。

第一次鸦片战争冲击了腐朽没落的封建体系，一系列不平等条约的签订，使中国的社会性质发生了根本性的变化，中国开始进入近代化历程。接踵而至的不平等条约都涉及领事裁判权问题，危及到中国的司法独立。领事裁判权“盖一国之领土主权， 应完全行于本国；而领事裁判权者， 一方面使一国之领土权侵入他国领土之上；一方面又使他国之领土权受其侵入之限制”[1]1。

1842年中英《南京条约》，对中英民间诉讼以口头方式规定，“英商归英国自理”，中国的司法主权开始受到侵害。1843年《虎门条约》的附件《中英五口通商章程》规定：“英人华民交涉词讼，其英人为何种罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办”，“这就出现了外国人在中国境内不受中国管束的现象”[2]262，承认了英国享有领事裁判权，中国司法独立严重受损。1844年中美《望厦条约》，扩大了领事裁判权的范围。条约规定：“中国国民与美国国民发生诉讼事件，美国国民由美国领事等官员捉拿审讯，按照美国法律与惯例处理；美国国民在中国与别国国民发生争议，应查照各本国所立条约办理”。自此，清廷完全丧失了对美国人的逮捕、审讯、定罪、惩罚等司法权力。同年，中法《黄埔条约》也明确了法国享有领事裁判权，中国官员不得干预法国人的诉讼争端。

一、中俄《伊塔通商章程》

近代新疆问题与全国近代化是相互联系的。在中国的主权利益大范围地被英美等国瓜分榨取时，新疆因其独特的地理位置，即深处中国大陆腹地英国鞭长莫及而受到俄国的觐觎，加之19世纪上半期俄国农奴制趋于解体，大量商品急需市场，沙皇政府极力发展在新疆地区的对华贸易。鸦片战争后，沙俄为打开中国西部市场，不断派人到伊犁地区搜集情报绘制地图，并且“极力怂恿俄国商人在我边境地区进行非法贸易和走私鸦片等活动”[3]38。1845年，沙俄外交部亚洲司司长柳比莫夫冒充中亚商人潜入新疆伊犁地区， 搜集大量情报， 并报告称：中国西部具有对俄国纺织品等产品的大量需求，可以解决俄国市场不足的问题，企图在我国西北地区打开通商门户。得到沙皇批准后，沙俄传教士团分别在1847年7月，1848年6月和 1850年1月先后三次向清廷提出在伊犁、塔尔巴哈台、喀什噶尔通商的要求，前两次清政府均严词拒绝，第三次“在国际国内均面临不少棘手问题的情况下”[4]95，清廷被迫同意谈判要求，但不同意在喀什噶尔通商。1851年7月在伊犁惠远城，沙俄政府的代表科瓦列夫斯基与伊犁同年将军奕山、参赞大臣布彦泰就通商事宜进行谈判，于8月6日签订《伊犁塔尔巴哈台通商章程》。

在《伊塔通商章程》中涉及领事裁判权的相关条约主要包括以下内容，《伊塔通商章程》中第二条规定：“两国商人互相交易……遇有两边商人之事，各自秉公办理；”第七条规定：“两边商人遇有争斗小事，即著两边管贸易官究办。”；第九条规定：俄罗斯商人前往街市，必由俄罗斯管贸易官给予执照，方准前往，不得任意出外。“如无执照者，即送俄罗斯管贸易官究办；”第十条规定：“两边为匪逃逸人犯，彼此均不准容留，务须严行查拿，互相送交，各自究办。”；第十一条规定：俄罗斯商人前来，必有骑驼、牲畜，即在指定伊犁河沿一带自行看牧。其塔尔巴哈台，亦在指定有草地方牧放，不得践踏田苗、坟墓。“倘有违犯者，即交俄罗斯管贸易官究办。” 根据管辖地原则，在中国国境内发生的违法犯罪行为应该由中国政府来管。按照这几项条款中规定的内容，俄国商人在中国境内伊犁、塔尔巴哈台两地犯罪，可以不受中国法律的制裁，只能交由俄国领事自行处理，无疑是对中国司法主权的破坏。此外，条约中涉及设立贸易圈的内容，也使在新疆的俄国人彻底摆脱了中国行政和司法的管辖。

二、从中国的“公私“概念角度看待领事裁判权问题

就不平等条约的签订所触及的利益而言，要搞清楚领事裁判权的问题，就不得不牵扯到中国的公私概念。

中国传统社会对于“公”的一贯理解，即是一种由私的连带集结而成的公，是一种以和谐协调为前提的具有包容性的公，它所强调的是公平与公正。而在另一方面，当“公”成为公平、公正的标志时，中国的“私”观念作为它在理论上的对立项，在道德上便具有明显的劣势，这就是天理观在社会生活中的表现。传统的中国社会以儒家思想为主导，强调公正平允，天下大同，同时成为朝廷合法性或正当性的来源。但是另一方面中国亦是人情社会，处理事情牵涉到很多人情关系，道德礼法的东西。

明末，民对所有欲的要求越来越强烈。君主被认为是天命的执行者，应满足民的生存权所有权等自然权利。“于是集民之私以及民之私之间的协调关系被视为 ‘天下之公的实质”[5]64。到了清末，国家被视为“一姓之私有”，君主为“国家之个人”，政府也被视为“国家的一部分”，这些曾经作为“公”的代表转变为“私”而受到排斥，而“民的存在本身因其多数性而成为公”[5]64。

反观1851年的《伊塔通商章程》，也不例外地涉及公私之问题。这一时期，虽然公私关系没有发生完全彻底的变化，但不可否认由于明朝以后民欲思想的流传，传统的公私关系已经有一定程度的动摇，此时以统治阶层为代表的公逐渐被弱化，公逐渐偏向于民欲民私的集合但却还未能取而代之。不平等条约的签订，无疑是对国民权利的侵犯，统治者既然仍被期待具有公共性和公平性，理应承担争取保护民之自然权利的责任。俄国取得在华领事裁判权，不仅危及我国的独立司法主权，还侵犯了我国国民的基本权利。

皇帝本应执行天下之公，但在俄国使臣第三次提出通商要求时，道光帝并没有像前两次一样严词拒绝，而是做出了“似不便径行拒绝，致激事端”[6]63的回复，开始考虑让步。此时清廷在第一次鸦片战争中已见识到西方的坚船利炮，担心因通商问题同俄国发生纠纷。此外，刚即位的咸丰帝“有意改善国内财政拮据状况，发展对外联系”[7]30，加之南方局势不稳，遂于5月被迫同意伊、塔两处通商。皇帝为维护自身的统治而置国家主权于不顾，负责签订条约的中国方面代表伊犁将军奕山除了坚决执行皇帝不允许俄方在喀什葛尔通商的旨意之外，此后中俄双方在商讨通商具体条款时却十分顺利，奕山接受了俄方提出的所有提议”。奕山为了个人仕途的平顺，并没有仔细斟酌不平等条约对国家和人民的利害关系，这便是隐藏于大公之下的私。所以中国的公私并没有严格的界定，这种公中有私的模糊界限说明它们之间并不存在对立关系。

《伊塔通商章程》中拥有领事裁判权的俄方对中国国民利益的侵犯，主要有以下几点：

首先，条约中屡次提出的“由贸易官究办”，贸易官本身并不具备法官的资格，贸易官的选拔委派没有严格的职业限制，就任之前的贸易官鲜少从事与法律相关的职业，这一点在1904年美国助理国务卿视察亚洲的美国领事机构时，承认“我们的驻华领事至今没有一个是训练有素的律师”[8]91。他们不仅对中国的法律知之甚少，有的甚至对本国的法律都不熟悉。因此贸易官在审理案件的过程中没有订立明确的标准，这严重违背了法律的公平性。

其次，贸易官在审理案件时惯于袒护本国侨民，不公正执法。《伊塔通商章程》中提到的逃逸人犯相互交送各自处理，这就成为外国人逃脱罪责的保护伞。“特别荒诞的是，有些领事等官员一面作为会审官，一面又充当一些当事人的辩护律师，在同一法庭上兼作法官与律师，左右逢源”[9]66。而中国方面的官员害怕外国方面开罪，往往对中国人的处理毫不留情，有时甚至会出现冤假错案的可能性。

第三，外国领事在审理中外混合民刑诉讼案时均采用“被告主义”原则，如果中国人是原告， 外国人是被告， 即由领事法庭按被告国法律进行审理；反之，则由中国法庭按中国法律审判。根据这一原则，外国人在中国领土上犯罪，不用受到中国法律的制裁，中国人作为受害者反而要向外国法庭提出控告，而由于语言障碍，文化差异，以及对方蓄意包庇本国侨民等原因，中国人的案件往往受到不公正处理，他们的诉求得不到解决。这也让外国人因为缺少法律约束而在中国领土范围内更加肆意妄为。

因此，中俄《伊犁塔尔巴哈台通商章程》的签订，不仅是对中国主权的侵犯，也是清政府在外交方面的失败。国家的根本利益在任何时候都是要维护的，国民的共同利益也是不容忽视的。沙俄在华领事裁判权的取得，限制了中国的司法审判权，破坏了中国的独立司法主权，使中国人民在涉外纠纷中处于下位，受到侮辱和歧视等不公平待遇。

参考文献

[1] 梁敬錞.在华领事裁判权论[M].北京：商务印书馆，1930.

[2] 郦永庆.《中俄伊犁塔尔巴哈台通商章程》再研究[J].近代史研究，1995，（3）.

[3] 安英新.俄（苏）驻伊犁领事馆的置撤[J].西域研究，2010（3）.

[4] 单光鼐.沙俄传教士团与中俄外交关系[J].齐齐哈尔师范学报，1984，（3）.

[5] （日）沟口雄三.中国的公与私·公私[M].上海：三联书店，2001.

[6] 王少平.中俄新疆贸易[J].史学集刊，1989（4）.

[7] 米镇波.1845年尼·柳比莫夫的秘密考察与《中俄伊犁塔尔巴哈台通商章程》的签订[J].近代史研究，1994（5）.

[8] 吴孟雪.美国在华领事裁判权百年史[M].北京：社会科学文献出版社，1992.

[9] 董梅.领事裁判权对近现代中国法制的影响[J].北京科技大学学报：社会科学版，1999（2）.