刘俊仁

1995年3月18日颁布的《中华人民共和国教育法》第二十六条规定：“设立学校及其他教育机构，必须具备下列基本条件：（一）有组织机构和章程；……”这在法律层面确定了“有章程”是我国设立公办中小学校的基本要件。为了加强教育法制建设，推进依法治校，1999年12月2日印发的《教育部关于加强教育法制建设的意见》和2003年7月17日发布的《教育部关于加强依法治校工作的若干意见》，均要求各级各类学校要依据法律法规制定和完善学校章程，经教育行政部门审核后，作为学校自主办学的重要依据。

随着我国依法治教的不断深入和现代学校制度建设的不断推进，章程在公办中小学校发展中发挥着更加重要的作用。2012年11月22日，教育部出台了《全面推进依法治校实施纲要》，将“加强章程建设，健全学校依法办学自主管理的制度体系”专门作为一个部分，规定“高等学校要依据《高等学校章程制定暂行办法》制定或者修改章程，由教育部或者省级教育行政部门核准；普通中小学、幼儿园、中等职业学校章程，由主管教育行政部门核准。到2015年，全面形成一校一章程的格局”，这就为公办中小学校制定章程确定了时间表。2015年2月12日，教育部设定了2015年工作要点，其内容之一就是“推动普通高中、中等职业学校章程建设。开展义务教育学校章程建设试点”。由此，教育部对我国公办中小学校的章程建设勾勒出了初步的框架。2015年5月4日出台的《教育部关于深入推进教育管办评分离 促进政府职能转变的若干意见》，将“加强学校章程和配套制度建设”专门列为一条，规定“各级各类学校要依法制定具有各自特色的学校章程，全面形成一校一章程的格局。同一学区内的中小学，可以制定联合章程。学校要以章程为统领，理顺和完善规章制度”，这不但再次强调各级各类学校需要制定章程，而且明确了章程在学校内部制度体系中的地位。可见，章程对于公办中小学校的发展具有重要作用，制定章程已经成为公办中小学校的一项重要任务。而公办中小学校章程的科学制定和有效实施，需要以明确章程的法律性质为前提。因此，很有必要对公办中小学校章程的法律性质进行分析。

一、将公办中小学校章程定位为契约，不符合其法律地位

将我国公办中小学校章程的法律性质定位为契约，是当前的一种代表性观点，也被称为“契约说”。该观点认为，公办中小学校的章程是相关主体基于各自的自由意志，在平等协商基础上关于学校的兴办和建设、学校内部各个主体的权利和义务、学校内部的组织机构和运行机制等重要问题达成的协议，该协议对各个相关主体均具有法律约束力。可见，契约说以章程制定主体的地位平等为基础，以主体的沟通协商为机制，以主体的合意为内容，以法律约束力为后果。契约说强调章程制定的平等性、合意性，将公办中小学校章程看作民商法中的合同。

但笔者认为，将我国公办中小学校章程的法律性质认定为契约，并不符合其法律地位。

第一，我国公办中小学校具有公共性。公办中小学校是国家为了满足不特定多数人的受教育权而设立的机构，因其面向不特定多数人而具有公共性。此种公共性由国家来保障，是一种国家公共性。公办中小学校的章程是确定公办中小学校的办学宗旨、各主体的权利义务、学校内部机构设置和运行机制等基本问题的文件，公办中小学校的公共性决定了章程是一种公意的表达，会体现强烈的国家意志，从而要求其应该运用公法调整。契约说体现平等主体之间的合意，主要适用于私法领域，这决定了契约说无法有效解释公办中小学校章程。

第二，我国公办中小学校应该具有公法人地位。《中华人民共和国教育法》第三十一条规定：“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”同时，其第二十八条规定学校享有自主管理、招收学生、学籍管理、颁发学业证书等权利。这些权利具有公权力特征，公办中小学校在行使这些权利时实际是公权力主体。因此，我国公办中小学校应该被认为是公法人。作为公法人的公办中小学校在与政府、教师、学生等形成的法律关系之中，政府对学校的管理、学校对教师的管理、学校对学生的管理等具有明显的隶属性，而不是平等的关系。章程作为公办中小学校的“宪法”，理应对上述政府与学校、学校与教师、学校与学生管理的隶属性的内容进行规定，这些内容难以通过平等协商而形成。

二、将公办中小学校章程定位为自治法，缺乏现实基础

将我国公办中小学校章程的法律性质定位为自治法，是当前的另一种代表性观点，也被称为“自治法说”。该观点认为，章程是根据国家赋予的学校自治立法权而制定的、规定学校内部组织及其活动的自治法，学校中的各类人员都必须遵循学校章程的规定，学校内部的教学活动、规章制度、管理方式等都不得同学校章程相抵触，否则将归于无效。自治法说强调公办中小学校的自治立法权是制定章程的前提，公办中小学校的内部组织及其活动是章程内容，章程对学校内部人员具有约束力。由于公办中小学校的内部组织和活动绝大部分具有公共性，因此，自治法说强调了公办中小学校章程的公法属性。

自治法说是世界上大陆法系国家和地区公认的关于公办学校章程的学说。德国将具有公法人地位的大学章程定位为自治法，我国台湾地区也将具有公法人地位的专业组织的章程定位为自治法。中国大陆具有大陆法系的传统，而且在理论上我国公办中小学校应该具有公法人地位，将公办中小学校章程定位为自治法符合大陆法系的传统。此外，公办中小学校章程如果定位为自治法，则就属于行政法的法律渊源，按照行政法成文法源的效力等级，作为章程的自治法排在宪法、法律、法规之下，从而保证了公办中小学校章程具有法律效力。这有利于处理公办中小学校和政府的关系，保障公办中小学的办学自主权。从这些方面来看，将公办中小学章程定位为自治法，具有一定的合理性。

但是，从我国现有的条件来看，我国公办中小学校章程在短时间之内无法获得法律效力，无法被定位为自治法。一方面，自治法说强调公办中小学校需要具有自治立法权，而根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定，我国具有立法权的机关包括全国人大及其常务委员会，国务院，省、自治区和直辖市的人大及其常委会，较大的市人大及其常委会，国务院各部委，省、自治区、直辖市人民政府，较大的市人民政府等，公办中小学校显然不是立法权机构。公办中小学校如果要获得立法权，就需要修改《立法法》和相关的组织法，难度非同一般。另一方面，进一步来讲，公办中小学校章程如果要通过具有立法权的机构进行审议和表决来获得法律效力，难度也非常大。从我国公办中小学校管理的现实状况来看，绝大部分学校属于区县教育局主管，少数学校属于市教育局主管，极少数学校属于省教育厅主管。在此背景之下，如果让公办中小学校章程具备法律效力，需要经由较大的市的人大及其常委会或者市人民政府、省人大及其常委会或者省人民政府通过才行。由于公办中小学校数量众多，省、市人大及其常委会或者人民政府审议、通过立法文件的时间比较长，学校章程通过该种途径获得法律效力是不现实的。

三、我国公办中小学校章程应该定位为软法

近几十年来，全世界兴起了一股从国家管理模式走向公共治理模式的浪潮。很多国家逐渐减少强制命令的统治方式，转而采取注重行政分权、民主协商的治理方式，软法正是在此背景下逐渐发展起来的。经过30多年的改革开放，我国公共治理模式已初见端倪。软法作为一种治理手段，在我国也越来越多地被使用。具体到教育领域，政府向公办中小学校放权，赋予公办中小学校法人地位，教育领域的公共治理特征日益凸显出来，这为软法的适用提供了现实基础与可行性。

一般认为，软法是不需要国家强制力作为保障而具有实际社会效力的法律规范。公办中小学校章程是否应该定位为软法，需要分析其章程与软法特征的契合程度。目前，对于软法的特征还没有统一的认识，北京大学知名教授罗豪才及其学生宋功德研究员对于这方面的认识比较系统和深刻，因而是当前权威性的观点。简单来说，他们认为，软法的特征需要从软法体现的法的共性特征和软法的个性特征两个方面进行把握。在法的共性特征层面，软法具备一般法具有的公共性、规范性和普适性，但是这种公共性更多指社会共同体的利益诉求，规范性侧重于为公共主体的行为提供选择，普适性表现出松紧不一、强弱不等的法律效力。在个性特征层面，软法区别于硬法的主要特征即是否具有国家强制力。具体表现为：软法的制定主体不一定是国家，也可以是国家之外的公共组织；在实现方式上不以国家强制力为主，更多地采用引导和内部惩治。

公办中小学校章程符合软法的基本特征。在法的共性特征方面，公办中小学校章程是政府、社会、学校、教师等主体共同制作出来的文件，代表了公共意志，具有公共性；章程规定的内容对于学校内部的管理者、教师和学生的行为发挥指引作用，具有规范性；一所公办中小学校的章程可以对该学校的人员反复使用，具有普适性。在软法的个性特征方面，公办中小学校章程是政府、社会、学校、教师等主体通过充分的民主协商制定的，而不是由国家立法机关制定的；在法律效力上，章程主要依靠相关主体的共同意志和其规定的内部处罚规则来执行，而没有法律的强制力。因此，我国的公办中小学校章程应该定位为软法。

四、提醒与建议

当前，从我国公办中小学校章程体现的意志、制定的主体、章程的效力来看，应将其法律性质定位为软法，并按照软法来建设。但是，这种定位对于公办中小学校处理与政府的关系具有一定的局限性，不能发挥章程的强制性作用，无法有力保障公办中小学校的办学自主权。因此，可以等作为软法的章程发展比较成熟、条件完全具备时，通过颁布《学校法》或者将公办中小学校章程交由具有立法权的机关进行制定等方式，使公办中小学校章程转化为硬法，从而促使章程在促进公办中小学校发展时，发挥更强的保障作用。

【本文为2013年度河南省教育厅人文社会科学研究重点项目“我国义务教育阶段公立学校法律地位研究”（项目批准号：2013-ZD-041）的阶段性成果】

（责 编 子 君）