□俞高强

( 华东政法大学 法律学院，上海 200042)

我国不能犯未遂处罚依据探析

□俞高强

( 华东政法大学 法律学院，上海 200042)

不能犯未遂这个概念自从提出以来一直有着激烈的争议，而在各种争议中不能犯未遂的处罚依据又尤其的激烈。在不能犯未遂处罚依据的理论中，有纯粹主观说、抽象危险说、具体危险说以及纯粹客观说。四个理论虽然各自的侧重点不同，但是究其本质来看，四个理论的实质就是针对危险性这个抽象的概念进行界定。因此不能犯未遂的依据也就是对于根据实际的案情对于危险性的界定从而来判断是不能犯未遂还是不可罚的不能犯。通过对这四个理论的比较分析，结合我国的国情和司法实践中的操作可行性，应当坚持具体危险说的判断标准。

不能犯未遂；危险性；具体危险说；司法实践

不能犯的研究在我国并没有形成一套完整的理论体系，因此在对不能犯进行处罚依据进行界定时并没有通说的标准。我国在立法上并没有将不能犯排除在未遂犯之外，因此某些完全没有法益侵害性的行为也可能成立犯罪未遂，从而产生的后果就是扩大了犯罪的成立，因此被许多学者所批判。本文通过对国外不能犯未遂理论进行分析，对我国不能犯未遂处罚依据存在的问题进行剖析，并结合司法实践得出最适合当前国情的处罚依据，以完善我国不能犯未遂理论。

一、不能犯未遂现有理论观点

不能犯未遂理论是由费尔巴哈在19世纪初叶创建的，而其还同时首创不可罚的不能犯这一概念。……