商建波

电视节目模式的保护路径研究

商建波

电视节目与电视节目模式是两个不同的概念。节目模式是由各种模板中的各要素以及各要素的组合和编排构成的节目框架相互作用而成的综合系统。节目模式集合多种权利于一身，分析节目模式的主要构成要素，特别是可以单独使用或借鉴的构成节目实质性特点的构成要素，是分析节目模式保护方式的重要基础。节目模式中具有独创性的书面文本可构成作品，可通过著作权法进行保护；节目模式中的技术要素和商业要素等信息可构成商业秘密，可通过反不正当竞争法进行保护；节目模式中具有显著性的品牌标识可作为商标，通过商标法进行保护。

电视节目模式；作品；商业秘密；商标

［作者］商建波，江苏省常州市天宁区人民法院副院长。

近年来，随着各类综艺节目的热播，国内掀起了一股购买国外电视节目模式的热潮，电视节目模式的法律保护和许可问题越来越受到关注。但是，目前理论界对电视节目模式法律性质的界定仍莫衷一是；影视产业界尚未形成电视节目模式保护的行业惯例。显然，这不利于摆脱当前电视节目市场的同质化竞争，无法实现对我国电视节目模式自主创新的有效激励，不利于我国优秀电视节目模式“走出去”战略的实施。本文将从电视节目的法律性质入手，探索电视节目模式的多元法律保护路径。

一、电视节目模式辨析

电视节目与电视节目模式是两个不同的概念。在审理综艺节目著作权侵权案件时，有的法院认定其构成作品，而有的法院认定其构成录像制品。①佚名：《北京市高级人民法院关于审理综艺节目著作权案件的调查研究》，《电子知识产权》，2015年第5期。这些都是法院在审理电视节目侵权纠纷时形成的观点。电视节目前期都经过了精心的制作，添加了许多不同的元素并使他们相互结合、相互作用，最后形成呈现在电视上的具有具体内容的节目。其中具有一定的独创性并能以有形形式复制的智力成果就构成著作权法意义上的作品。而电视节目模式与电视节目不同，这种模式并不像具体呈现出来的有血有肉的节目，而是一个相对抽象的概念。

关于节目模式到底是什么，众说纷纭，并没有统一的定论。归纳起来主要有“框架说”“要素说”“折中说”三种理论。

“框架说”主张， 电视节目模式是指节目的框架结构。1960年，美国作家协会界定电视节目模式为在系列节目中重复出现的节目框架结构。②Robin Meadow，Television Formats：The Search for Protection，Cal.L.Rev，1970。德国联邦最高法院同样认为电视节目模式是一个概括性的框架，是比节目的完整设计更为抽象的概念。③Ute Klement，Protecting Television Show Formats under CopyrightLaw - New Developments in Common Law and Civil Law Countries，E.I.P.R.2007，29（2）。

学者Albert Moran认为：“节目模板就是剔除每期节目中不断变化的元素后所剩余的固定不变的元素的集合。”④Albert Moran，Copycat Television：Globalsiation，Program Foramts and Cultural Inentidy，Bloomington：Indiana Unversity Press，1998，p13。即典型的“元素说”的主张：电视节目模式是从节目中提炼出的一些固定不变的可识别的元素。⑤Frank L.Fine，A Case for the Federal Protection of TelevisionFormats：Testing the Limits of Expression，17 PAC.L.J.49。在Boisson v.Banian，Ltd.案⑥Boisson v.Banian，Ltd.，273 F.3d 262。中，美国法官指出，节目的整体感觉、主题、角色、情节、顺序编排、节目节奏、舞美场景等七个方面构成了电视节目的主要内容，即构成节目模式的主要要素。

“框架说”和“要素说”分别从不同的角度阐述节目模式，但各有缺陷。“框架说”注重节目模式的创意构思，忽略了填补构思的要素；“要素说”则恰好相反，要素说关注节目模式实际操作过程中各类固定的要素，这类固定要素能产生节目内容在不断变化的情况下，本质仍然保持不变的效果。但“要素说”仍忽略了节目模式中不断变化的元素，忽略了顾问指导的人为要素。

“折中说”是“框架说”和“元素说”的整合。“折中说”主张：节目模板是由模板中的各要素以及各要素的组合和编排构成的节目框架相互作用而成的综合系统。因此，节目模板是一系列电视节目的框架部分，这一框架由多个要素有机结合而成，通过这一框架，观众能够认知节目的主题并将节目区别于其他节目。①刘文杰、曹曼文：《电视节目模板的版权保护》，《现代传播》，2011年第3期。折中说解决了“框架说”和“要素说”的缺陷，较为全面地定义节目模式，为节目模式的保护模式及收费提供依据。

二、电视节目模式的分别保护路径

节目模式从构思到制作成可交易的节目模板，体现了创作人的创意、技巧以及才华，凝聚了创作人的智力选择和创造，投入大量的资金、设备，是创作人的智力创造成果。从节目模式的定义和形成过程来看，节目模式绝不仅是脑中的构思、单一的框架，也绝非仅仅包括单一的要素，节目模式是构思和各种要素的结合体，主要由节目的基本创意和一系列具体要素构成。因此，节目模式的收费依据在于节目模式中包含着各种要素和总的构思，是各种权利的集合体。对于节目模式的使用和保护必须分别予以考虑，而不能一概而论。

但是，部分学者主张，节目模式应当作为一个整体来看待和规划，对各个要素进行分别保护确实能有力地保护单个主体，但不利于保护节目模式的总制作方。但是，尽管这些构成要素是在统一的节目框架之内，围绕着一个总的节目构思而设定的，但是节目模式各个构成环节之间具有一定的独立性，往往能够代表节目模式的实质性特征。这些能够部分反映节目模式实质性特征的环节，也是团队共同商讨、合作的结果，从头到尾都有制作方团队的参与，都凝结着制作方的智力劳动。对节目模式的“分别保护”，更能全面保护节目模式制作方的整体利益，更符合节目模式的定义及形成过程。因此，本课题组认为，节目模式集合多种权利于一身，分析节目模式的主要构成要素，特别是可以单独使用或借鉴的构成节目实质性特点的构成要素，是分析节目模式保护方式的重要基础。

（一）具有独创性的书面文本可构成作品

节目模式到底是不是作品，许多学者认为节目模式是一个创意构思。基于著作权法“只保护表达不保护思想”的原则，节目模式通常被认为不构成作品。本课题组认为，该种争论是从节目模式作为一个整体的角度进行判断。节目模式中节目创意、构思的部分必然不构成作品。但是，节目模式中必然包含了符合著作权法规定的符合作品的构成要件的部分，这部分便可获得著作权的保护。

美国作家协会定义节目模式为系列电视节目框架的书面材料，其规定了主角做什么，并且在每一集中这些框架将被不断重复。②Robin Meadow：Television Formats：The Searchfor Protection，Cal.L.Rev.（1970），1169.转引自何茜：《电视节目模式纳入著作权客体保护的必要性研究》，中国政法大学2010年硕士论文。节目模板通常被认为是一种解释框架的书面文本，该框架规定了节目的主要特征怎样在具体的节目中呈现，文本内容包括了节目场景、主题以及节目前提或大致故事主线等③Frank fine，“A Case For the Federal Protection of Television Format：Testing The Limit of Expression”。。传播学界认为电视节目模式为一个整体包，具体包括详细描述节目设想和规划的纸质模板、完整细致的节目制作手册、展示模式试听效果的节目样带以及帮助模式本土化改造的说明书等。

Green案英国枢密院判决主张：当节目的想法被细节填充到足够具体，具有一定的文学叙述性时，纸上模板则因具有足够具体的内容可以认定为表达。由此可见，节目模式中所包含的脚本、节目制作手册、说明书等文本通过语言文字、符号等客观的形式将节目的构思、创意详细地表达出来，被人们所感知，并可被有形地复制，这些文本固定于客观可见的载体中④在大多数情况下，电视节目模式在美国不能得到版权法的保护，但是记载电视节目模式内容的载体可以获得版权保护。，即可构成作品，受到著作权法的保护。⑤参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第15050 号民事判决书。

（二）技术要素和商业要素等信息可构成商业秘密

结合节目模式的制作流程，我们可知节目模式中含有技术信息、商业信息、操作步骤等，这些要素不同于作品，不同于记载的文本，这些带有商业价值的信息，无法受到著作权的保护，往往可以作为商业秘密受到商业秘密法或反不正当竞争法进行保护。

Cornish教授曾说：“知识产权保护的是对具有商业价值的思想和信息的应用。”⑥W.R.Cornish：“IntellectualProperty：Patents，Copyright，Trademarks and Allied Rights”，Sweet and Maxwell，1981.P。巴西法院在判决荷兰公司与巴西之间的模板纠纷时，间接地为电视节目模板作了定义。该案认为节目模式包括技术、艺术、经济和商业信息。传播学的学者认为：节目模式即一个节目从初步策划到正式播出再到对外销售所需要的全部信息和技术操作。电视节目模式的实质具体可以被描述为系列节目安排的创意要素、制作成型节目的技术要素以及推广电视节目模式的商业要素这三大要素的系统化融合。

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。首先，需要认定节目模式中所包含的商业要素、运行模式、经营信息、技术操作信息是否为商业秘密。部分学者主张，商业秘密强调秘密性，节目模式完全不适用这点。其实不然，如果说节目一经播出即可认定节目模式的要素构成公开，那么其他制作方就可以依照公开的要素制作完全一样的电视节目出来，然而现实情况却是其他制作主体模仿他人的节目模式所制作的电视节目与原版节目相去甚远，并未取得与原版节目一样的商业成功，所以说所谓的“模仿”，也只能是仿其“形”，而难仿其“神”，这种模仿最多只是表面部分要素的借鉴，至于节目模式中深层次的后台操作模式、商业信息、商业运作模式是很难通过观察节目的外在形式就能被模仿和超越。这也是很多制作方为了保证节目的效果，宁肯花高价引进国外电视节目模式的原因。因此，本课题组认为节目模式中所包含的商业要素、运行模式、经营信息、技术操作信息无法被轻易破解的要素即可作为商业秘密受到保护。

（三）具有显著性的品牌标识可作为商标

一个节目模式中必然包含着显示节目名称的商业标识。《中国好声音》的一系列标识的商标权即属于节目模式的许可人Talpa公司。经过查询得知，Talpa公司在2010年就开始申请好声音的相关商标，并通过马德里体系的商标国际申请程序指定延伸到许多国家，“the voice of……”和手握话筒图形的组合商标已在第41类上获得核准注册。因此，节目模式的许可使用中包含着对商标的许可。正因如此，荷兰Talpa公司不再与灿星制作公司续约，灿星公司继续制作和播放的《中国好声音》第五季节目便对商标进行了更换，以免构成侵权。

由此可见，节目模式中涵盖着多种要素，必定涵盖着多种权利保护的客体。对节目模式中所包含的要素进行分类定性，明确权利保护的客体，分别从不同的角度对节目模式进行保护，才能更加明确节目模式许可方与引进方的权利义务关系，从而更加全面地保障节目模式制作方的利益，规范电视节目市场的竞争秩序。