唐　旭

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)



用商品房买卖合同进行“担保”的行为性质研究*

唐旭

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

摘要:基于物权基本特征和原则，用标的物尚不存在的商品房买卖合同为借款合同提供的“担保”并不是习惯法担保物权或者法定的担保物权，也不发生流质契约效力，而是一个附解除条件的代物清偿合同。

关键词:习惯法担保物权；抵押权；流质契约；附解除条件；代物清偿

一、问题的提出

社会经济高速发展，融资手段日渐复杂多样。签订一张标的物都尚未存在的具有“担保”效能的合同以此保证另一借款合同能够顺利实现变得日益普遍。尤其在建筑行业中，开发商为了融资向债权人借款，并与债权人签订标的物都尚未存在的商品房买卖合同，约定“如果债务人不履行借款合同，就必须履行商品房买卖合同。如果债务人履行了借款合同，商品房买卖合同就无需履行”。无可非议的是该商品房买卖合同在事实上具有一定的“担保”性质。但是否属于担保物权在理论界却各执一词。有的学者认为商品房买卖合同设置的“担保”是一个正在形成的习惯法担保物权，应当适用习惯法物权有限承认说；有的学者认为该合同究其实质为设立抵押权；甚至有学者认为该合同违反流质条款，属于无效合同，合同中的权利根本不能设立。本文将对商品房买卖合同提供“担保”的性质进行深入的分析。

二、物权基本特征、原则和法学原理否定了这三种主张