论法官个人倾向对定罪的影响及其合理规制

2016-03-23王超

重庆开放大学学报 2016年4期

关键词：定罪法官证据

王　超

(西南政法大学　法学院，重庆　404100)

论法官个人倾向对定罪的影响及其合理规制

王超

(西南政法大学法学院，重庆404100)

定罪是指司法机关依法认定被审理的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的活动。定罪的直接主体是法官，法官个人倾向会对定罪产生重大影响。应当全面看待法官个人倾向因素对定罪的影响，充分认识其影响的双面性与存在的必然性。着力从内因与外因两个方面采取措施将定罪中的法官个人倾向加以合理规制和引导，进而推动我国定罪活动的科学化、合理化。

定罪；法官个人倾向；双面影响；合理规制

定罪是一个客观证据事实与法律耦合的过程，其中必然涉及主观价值判断。法官作为定罪活动的直接负担主体，其个人倾向无疑会对定罪活动产生一定影响，正如法国文豪蒙田所评论的，“法官的心情和脾气天天都在变化，而且这些变化常常都反映在他的判决之中”。此话虽有些过于夸张，但也阐明了法官个人因素在定罪中的现实存在。当然，这种影响并非仅具消极作用，我们亦应看到法官个人倾向在定罪过程中存在的影响的双面性。坚持“主客观相统一”这一基本原则在定罪过程中的地位，将法官个人倾向因素在定罪中发挥的作用加以适当的规制与引导，从而推动我国的定罪活动的科学化、合理化。本文在对相关概念进行界定的基础上，试图分析法官个人倾向因素在定罪中的双面影响，并提出对定罪过程中法官个人倾向因素加以合理引导规制的建议。

一、定罪的概念及其核心内涵界定

定罪是一个主客观相互交错的，客观事实与法律耦合的过程，可谓是刑事司法活动的核心内容之一。关于定罪的概念，我国理论界存在一些争议，目前的通说认为：“定罪，是指司法机关依法认定被审理的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的活动。”[1]同时，许多学者对定罪的概念做出了不同的界定：陈兴良教授认为，“定罪是司法机关依照刑法的规定，确认某一行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及重罪还是轻罪的一种刑事司法活动。”[2]闵春雷教授认为“定罪是指国家专门机关依法定程序与证据，根据刑法，确定犯罪嫌疑人、被告人的行为是否符合刑法规定的犯罪构成的活动。”[3]

学界在这一问题上虽存有分歧，但他们对于定罪概念核心要素的界定大同小异，并无太大差异。首先，学者们大都认同定罪的主体为国家专门机关。目前，对“国家专门机关”的理解学者们存有不同的观点，有的学者将“国家机关”理解为专指人民法院[4]，有的则认为其包括了公安机关、检察院、法院等全部司法机关[3]。笔者认为，此分歧事实上并非对定罪主体认定的分歧，而是对定罪概念作狭义理解抑或广义理解的区分。本文对所提之“定罪”概念作狭义上的理解。其次，定罪依据是我国的刑法，在此问题上学界是有共识的。当然，也有一些学者从刑事一体化的角度主张定罪之依据不限于刑法还应包括刑事诉讼法等法律。对此，我认为此问题的实质与上一争议相同，即是对定罪作广义的还是狭义的理解的分歧。最后，对定罪的主要内容，大多学者都认为其包括“罪与非罪”“此罪与彼罪”“罪轻与罪重”三个方面。

笔者基本认同目前学界对定罪概念的基本界定，但认为以上概念并未完全揭示定罪活动的本质。故笔者将定罪的本质概念界定为：定罪是经授权的作为司法机关代表的法官在刑事法律规范的指导制约下，通过对客观证据事实的主观筛选判断，确认某一行为是否构成犯罪、构成何种犯罪及罪轻罪重的活动。定罪活动的主体归根结底是案件之主审法官。当然，法官并非随意对某一行为进行定罪判断，其必然要遵守刑法的规定、忠于面前所呈现的客观证据事实。但同时，我们也不应忽视定罪过程的主客观相混合特性——掺杂有法官个人倾向的主观价值判断悄无声息地贯穿于证据筛选、法律选择与判断等过程。笔者并非意图将定罪加以“神秘化”，而是为了揭开贯穿于定罪活动中的“法官个人倾向因素”的“神秘面纱”。笔者亦认为定罪是过程，应是“带着镣铐跳舞”的活动，即法官个人主观倾向因素虽可变幻无穷，但整个定罪还须在现有司法原则、法律规范等制度的制约之下发挥其作用。

二、定罪过程中法官的个人倾向

无论在司法实务界还是理论界，一般都认为定罪过程是法官“以事实为根据，以法律为准绳”，依照三段论的形式逻辑得出结论的过程。在这个过程中，案件事实以及法律规定都是客观确定的，三段论式的演绎推理也是理性的模式。于是，法官个人倾向似乎已为定罪过程所不容，将法官个人因素驱逐出定罪过程似乎已成为刑法学界主流观点[5]。然而，定罪实际上是一个认识和发现的过程。在此过程中，法官本人是定罪过程中主要的认识和发现案件事实的主体。法官所具有的独特的个人倾向对定罪过程与定罪结果的影响是必然存在的，而且这种现象的存在是不可避免的，这种存在具有其必然性和合理性。

1. 定罪过程中的法官个人倾向基本概念的理清

本文所称“法官个人倾向”的内涵包括但不限于“法官情感”[6]8，指法官作为个体所具有的，在先天、后天因素的共同影响下形成的，是具有其个别性、特殊性的各种价值观念、情感好恶、思维习惯、选择倾向等一切倾向的总和。法官的个人倾向，是法官作为人类个体的内在属性，是天然存在的。法官的包括定罪活动在内的一切内在思维和外化的身体活动都是在其个人倾向的影响下进行的。这种影响可能因个体差异(包括先天与后天因素)而在程度或方式上有所不同，并在某种程度上可为本人或外界主动干预，但其不可能被杜绝和消除。具体到定罪活动中，受过专业训练的高素质法官会在定罪过程中有意识地排除自身的“倾向性因素”对其定罪活动的干扰，但是这种主动排除是难以明说的。或者说，这种“有意识的排除”本身亦可能成为“个人倾向影响定罪”的一种表现。

2. 定罪过程中的法官个人倾向之存在的必然性分析

著名法律哲学家、法官奥利弗·温斯尔·霍姆斯曾说，“判决是本能偏见和无法说明关系的无意识结果”，“法官们及其同事们所共有的偏见所起的作用，甚至要比确定人受控制的法则中的演绎推理(三段论)所起的作用要大得多”[7]。定罪的主要任务就是判断行为人的某行为“是否成立犯罪”，“成立何种犯罪”及“成立犯罪的轻重”。法官个人倾向对定罪活动的影响可以说是“润物细无声”般地贯穿始终，包括对案件证据的筛选、对由证据所呈现的案件事实的判断、对所欲适用法条的匹配选择、对所选择的法条的解释，以及最终的将事实与法律之间进行对接等。这一系列过程在一定程度上不可避免地可能会受到法官个人倾向的影响。正如波斯纳教授所言：首先，有许多重要的法律问题，尽管肯定并非全部，或许只是很小部分问题，不可能通过法律推理的方式来回答。部分原因是，当作为建设性工具而不只是批评性工具时，这些方法并不是很强有力。其次，当法律推理已经耗尽，法官不得不诉诸其他任何必要的政策、偏好、价值、道德、舆论或其他东西，并以一种令自己和同事都满意的方式来回答时，这常常意味着答案是不确定的[8]。另外，虽然防止“先见”是对法官审判工作的要求，但法官对犯罪嫌疑人的“第一印象”在很大程度上是普遍存在的。这是由法官作为人类个体的认识特性所决定的，而这种极具个体主观因素影响的“第一印象”无疑会在一些(保守地说)案件中对定罪产生或多或少的影响。

既然在定罪量刑过程中不可避免地存在法官的个人倾向因素，那么如何看待这种情感因素呢？对此，美国著名的联邦法官波斯纳有过精辟论述：第一，即使在形式主义前提下，也不可能避免判决中出现的情感问题；第二，那些提出困难法律问题的案例——这种难不仅表现为分析的复杂性而且表现为理性的不确定性，显然不能完全脱离道德感受或者政治偏好而得到解决；第三，即使在简单案件里，合理司法决策需要的情感也往往要比完成对抗性任务需要的更多；第四，当法官面对一个不能以纯粹形式推理做出判决的案件时，他要感受的另一种重要情感就是移情或者同感[9]。

定罪过程中的法官个人倾向因素的存在是客观的也是必然的，我们不应也无法在“理性主义”“法治主义”的大旗下，徒劳地试图将这种因素驱逐出定罪活动。相反，既然其无法避免，我们倒不如顺势而为，正视并合理利用这种因素，因势利导、适当约束，最终达到推动定罪活动的科学化、合理化之目的。

三、法官个人倾向对定罪的双面影响

1. 法官个人倾向对定罪的积极影响

正如美国著名大法官霍姆斯所言：“法律的生命在于经验而非逻辑。”法律由人创制并最终被人适用。定罪过程就是这样一种适法过程，在适用法律的过程中经验、阅历等积累是十分必要的。而法官作为定罪活动的直接主体，过硬的专业素质、正确的主流价值取向及丰富的阅历经验对于其顺利完成定罪活动具有重要的基础作用。

(1)丰富的专业知识经验积累及正确的价值观念有利于帮助正确地筛选案件的证据材料，为科学定罪奠定坚实基础。证据是定罪活动的基础。在刑事案件审判过程中，呈现在法官面前的证据材料可能是十分复杂和繁多的，而且这些证据材料是否能被采信，作为定罪依据是成疑的。法官需在法律的规范指导之下结合案件情况对证据进行分析判断，以决定哪些证据材料可用，哪些证据应予以排除。在这样一个证据材料的筛查选择的过程中虽然存在一套程序和实体的制度规范，但一些证据材料的“生与死”将掌握在法官的一念之间。比如，某证据材料存有一点瑕疵而且法律未明示对此类证据材料是否应予以排除，此时法官的个人经验与正确的价值观会起重大作用。证据材料的筛选标准不可能是一个线性的标准，其中间的模糊地带需要法官在朴素的正义观的指引下结合自身知识经验的积累进行判断。对主流价值观的正确把握、对法律精神的正确理解与自身必要的经验积累是正确筛选案件证据材料的重要基础。

(2)对法治精神的正确理解与对社会情感的合理把握对于合法合理地进行法律条文选择、解释具有重要意义。定罪过程是一个双向靠拢的过程，一方面对案件证据事实进行解释，另一方面对法律条文进行解释，最终实现两方对接并得出定罪结论。在定罪过程中，法官对于案件适用哪些法条以及对这些法条应做何种方向上的解释是存在一定自由裁量的空间。虽然我们的立法技术愈加先进，法律规定日臻完善，对于法律解释存在一定的方法限制，但这只能压缩法官自由裁量的空间而不可能完全消灭它。正如“有人的地方就有江湖”一样，“有人(法官)的参与就有自由裁量”。笔者并不否认在相当数量的案件中，案件事实与法律的对接是比较容易的，此时法官并不需太多自由裁量，但不可忽视的是那些被称为“疑难案件”的存在。案件之所以疑难无非包括证据认定的疑难与法律选择解释适用上的疑难两大类。面对这些疑难案件，在法条选择与解释过程中法官需要具备正确的价值观念并应对社会情感有一个综合的考量。正如陈忠林教授所说，“没有不讲理的法，只有不懂法的人”。*陈忠林教授在一次讲座中提出过此观点。法官的正确价值观念与对社会情感的合理考量应该是其对法律条文做出正确选择、合理解释的重要指导。

(3)法官自身的朴素情感、职业直觉等情感因素对于合理确定案件罪轻罪重有一定影响。对于定罪来讲，行为的社会危害性与行为人的人身危险性是两大关注点。社会危害性比较容易通过客观事实加以判断(当然此判断过程也会不可避免地夹杂着法官个人倾向因素的影响)，而对于被告人的人身危险性的判断(虽然也在一定程度上表征于客观事实)在很大程度上更具有主观性(相对于对社会危害性的判断)[10]。 “子非鱼，焉知鱼之乐。”*参见庄子《秋水》篇。同理，“法官非被告人，安知被告人之善恶”，但定罪活动又要求法官在已发现的客观事实的基础上去分析判断被告人的人身危险性。所以，在这样一个“以此度彼”的过程中，若想对被告人的人身危险性做出一个相对准确的判断，良好的职业感觉与朴素的情感等感情因素无疑发挥着独特的作用。

2. 法官个人倾向对定罪的消极影响

“祸兮，福之所倚；福兮，祸之所伏。”*参见老子《道德经》。凡事必有两面性，法官个人倾向因素在定罪过程中扮演的也是双面角色。当前学界有很大一部分人一直在抨击法官个人倾向因素在定罪中扮演的角色，试图将这一“不确定因素”从定罪活动中排除出去。此类观点虽过于片面，但不当的法官个人倾向因素的确可能导致定罪的随意、违法。

(1)法官对犯罪嫌疑人的不良“第一印象”可能促使法官在定罪过程中的思想和判断向着不利于行为人的方向推进。在当今法治语境下，定罪过程中应禁止法官“先入为主”(应然意义上)，并建立了相应的制度保障。然而，不可忽视的是，法官也是普通人。人的认知习惯决定了“第一印象”是不可能完全避免的。在初次接触某一被告人时，甚至在阅读了案卷而未见到被告人之前，法官个人审美习惯、生活经历等因素都会影响法官在潜意识里对此被告人形成的初步印象。而当被告人本身或者被告人的行为刚好会引发法官潜意识里的厌恶感时，一个“不良的”第一印象就会不可避免地形成。比如，案件主审法官曾遭遇歹徒人身伤害，而案件被告人的长相特征与曾侵害法官的犯罪人有一些相似。这时，案件被告人的长相很容易就引起了法官对另一犯罪人的联想，于是法官可能会或多或少地对案件被告人“印象不佳”，而这将或多或少地影响定罪结果。

(2)在疑难复杂案件的证据材料筛选和法律条文的选择、解释上，不当的法官个人倾向因素介入可能会导致最终案件定罪不公。比如关系亲疏甚至心情好坏等因素，如不加以有效约束都可能对案件科学合理定罪产生负面影响。刑事司法实践中的疑难案件之所以难以处理，往往因为以下两点：其一，证据筛选困难——存在可用可不用的证据；其二，法律解释困难——做两个相反方向解释都有道理或可以援引两条不同的法律。在上述疑难情况下，比如在被告人行为可能适用到兜底条款——“其他情形”的规定时，法律未对“其他情形”做进一步明示，法官要结合行为人的行为来判断是否应适用此条款。对此案件定罪结论往往会因法官的一念之差(够不够适用“其他情形”条款)而截然相反。而在这种“裁判灰色空间”中，法官的个人倾向因素更有可能介入和影响法官的判断。若案件处理当天恰逢法官心情极差，心中怒火难发，在处理此案件时可能就会在那一念之间不当地做出不利于被告人的决定而出现定罪不公。

(3)特殊案件中，如涉及“想象竞合”“法条竞合”“牵连犯”“集合犯”等特殊罪数判断情况时，因罪数理论本来就存有争议，加之案件事实较为复杂，其中“灰色空间”相对较大。此时，案件主审法官的职业素质、学术主张、个人情感等倾向性因素的不当介入可能会对行为人的罪数认定产生不确定性的影响。举例来说，在“法条竞合中的特别关系”问题上，同为著名刑法学者的张明楷教授与周光权教授就存在着相左的观点[11]。同样，法官在判案中就此问题也会存在自己的观点。而且在当前理论界和实务界均未对此问题形成一致的背景下，在此类案件中，法官的个人学术主张因素就会对案件被告人的罪数认定产生极为重要的影响。

综上所述，法官个人倾向因素在定罪过程中的作用是双面的，而且是可以为外界所干预的，其正反两方面影响是可以相互转化的。科学合理定罪需要必要的法官个人倾向因素的配合，同时又需要适当约束和控制法官个倾向因素对定罪活动的过度影响。本着“彰其精华，抑其糟粕”的原则，合理引导和规制定罪活动中法官的个人倾向，有助于促进定罪活动的科学化、合理化。

四、对定罪中的法官个人倾向因素的引导与规制

试图在定罪过程之中驱除法官个人倾向的影响是不现实的，同时也是不必要的。说其不现实，因为包括法官情感、价值观等个人倾向因素是无所不在的；说其不必要，因为适当的个人倾向对定罪非但没有坏处，相反，其将有利于科学合理的定罪结论的形成。因此，我们应该做的是要采取必要的手段，把定罪过程中的法官个人倾向因素控制在合理的范围之内，扬其善避其恶。那么，应如何控制，以及将法官倾向因素控制在何种范围中才能使之处于合理状态呢？马克思主义哲学有一个重要观点——“事物的发展变化是在内因与外因共同作用下进行的”。所以，要解决合理规制定罪中的法官个人倾向因素这一问题，亦应从以下两个方面加以考虑：一是内因培育，即加强对法官本身的培养，增强法官内动力；二是外因巩固，健全外部的监督制约机制。

1. 加强对法官的教育培养，提高法官素质

高素质的法官是科学合理定罪的保证。合理规制法官个人倾向因素在定罪活动中的不良影响，关键还是在于法官的素质：一方面要加强对法官的专业知识、技能的培训，另一方面要注重促进法官人格品格、心理素养的提高。

(1)加强法官专业知识技能培训，使科学定罪有所依

定罪活动作为司法活动的重要组成部分，是一项极具专业性的活动。法官作为定罪的直接主体，需要具有丰富的专业知识、技能储备才能出色地完成定罪。当前，我国法官的整体专业水平有了很大提高，但仍存在法官不够专业的情况(尤其是在偏远地区)。要规制不当的法官个人倾向因素在定罪活动中的出现，首先要让法官认识到定罪的专业属性，要加强对法官的专业培训。举例来讲，“主客观相统一原则”是定罪的基本原则，学界对主客观相统一原则之含义存在一定争议。有学者认为主客观相统一原则指定罪标准上的主客观相统一[12]。亦有学者认为主客观相统一原则在包括定罪标准的主客观相统一的同时还包括法官在定罪活动中指导思想上的主客观相统一，即法官应从客观实际出发，实事求是，反对主观定罪[13]。我们加强对法官的专业培训，一方面要使法官知晓主客观相统一，另一方面要让其科学的理解、把握并运用主客观相统一。在科技发展的今天，利用电视电话会议等手段，以全覆盖的方式加强对法官的专业知识和业务技能的培训，使法官在定罪中能够有意识、有技巧、有依据、有底气地完成专业的定罪活动。

(2)重视法官人格素养培养，使科学定罪有动力

法官的自我调整，对于防范不当个人倾向性因素干扰定罪具有重要作用。科学合理地定罪不仅要求专业的法官同样要求高尚的法官。科学合理地定罪要达到法律效果与社会效果的统一，要求法官要对社会有理解，要具有正确的价值观念，要具有至少不低于平均水平的人格修养。我们应创造条件，引导法官修炼自身，提升自身修养水平。“授人以鱼，不如授之以渔”，让法官内心自发地认识定罪规律，自觉地警醒、鞭策抵制不当的自身倾向性因素对定罪活动的负面影响。

2. 进一步完善法律法规，加强相关制度建设

法律漏洞与制度缺失会给法官不当的个人倾向介入定罪活动提供可乘之机。法官是人非神，将规制定罪活动中的法官个人倾向完全寄希望于法官的高尚人格无疑过于理想主义。所以，必要的外部保障与监督机制是必不可少的：一是要压缩不当个人倾向因素发挥的空间；二是要减少不当个人倾向出现的机会。

(1)进一步完善刑事立法，提高立法技术，压缩法律规定中的模糊空间。法官个人倾向因素在定罪过程中作用的发挥很大一部分是在立法“灰色地带”之中。由于法律规定的缺失导致法官在定罪中出现无所依从，进而可能出现“凭感觉定案”等不科学、不合理的定罪结论产生。所以，我们进一步完善刑法立法，提高立法技术，可以有效地压缩法官的不当个人倾向在定罪中的发挥空间。同时，也应制定科学严格的法官选任标准并建立适当的法官队伍淘汰机制，建设高素质法官队伍。

(2)继续坚持和完善相关工作机制，科学选择分配案件的负责法官。要坚持如回避制度等刑事诉讼活动中的基本制度，在程序展开之前、之中，及时发现、排除可能存在“重大个人倾向瑕疵”的法官人选，减少法官不当个人倾向出现的机会。加强对案件定罪审判的监督制约，加强人民检察院在定罪过程中和定罪判决后的监督，督促法官依法公正办案，及时发现和纠正错误的定罪判决。同时，应充分重视和完善包括媒体在内的社会大众对案件定罪的监督，使法官不敢恣意主观定罪。

五、结语

定罪是一个案件事实与法律耦合的过程。在此过程中，法官的个人倾向因素是不可能被彻底驱除的，刑法规范的技术性与价值性的二维模式赋予了作为裁量主体的法官(抒发)情感的空间[6]12。我们应在正视定罪中的法官个人倾向因素之基础上，科学合理地引导和规制定罪中的法官个人倾向因素，抑制其负面作用的出现，使之成为沟通定罪合法与定罪合理的纽带，让法官个人倾向为冰冷的刑事定罪装点上温暖的人性关怀。

[1]高明暄，马克昌．刑法学：上编[M]．北京：中国法制出版社，1999：92-93．

[2]陈兴良．定罪之研究[J]．河南省政法管理干部学院学报，2000(1)：11-21．

[3]闵春雷．定罪概念及原则的刑事一体化思考[J]．当代法学，2004(4)：66．

[4]苗生明．定罪机制导论[M]．北京：中国方正出版社，2000：51．

[5]李涛．论法官情感对定罪过程的影响[J]．重庆大学学报(社会科学版)，2014(5)：103-108．

[6]汪明亮．论法官定罪量刑中的法官情感[J]．甘肃政法学院学报，2014(6)．

[7]小奥利弗·温德尔·霍姆斯．普通法[M]. 冉昊，姚中秋，译. 北京：中国政法大学出版社，2006：97．

[8]理查德·A·波斯纳．法理学问题[M]．苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002：47-48．

[9]理查德·A·波斯纳．法律理论的前沿[M]．武欣，凌斌，译.北京：中国政法大学出版社，2003:244-254．

[10]王勇．定罪导论[M]．北京：中国人民大学出版社，1990：102-103．

[11]周光权．法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷[J]．中国法学，2010(3)：158-171．

[12]郑军男．论定罪中的“主客观相统一原则”——解读刑法理论中的主观主义与客观主义[J]．法制与社会发展，2005(4)：102-111．