牛颖东

(中国政法大学 证据科学研究院，北京 100088)

电子证据鉴真方法和程序初探
——以美国为例

牛颖东

(中国政法大学 证据科学研究院，北京 100088)

随着电子信息技术的发展，法院正越来越频繁地面对电子证据的出现，如何确定电子证据的真实性显得尤为重要。美国在原有的鉴真制度基础上，不断完善电子证据鉴真方法和程序，较有成效地解决了法官在司法实践中难断电子证据真实性的问题。美国的有益经验对于尚处在完善中的中国证据制度有所裨益。我国可以有选择地借鉴美国电子证据鉴真方法，尝试将部分鉴真程序纳入我国庭前会议之中，从而提升庭审效率，以帮助法院认定案件事实。

电子证据；鉴真方法；鉴真程序；庭前会议

电子证据的真伪难辨早已为社会大众所了解，法院在审理涉及电子证据的案件时也不得不面对如何确定电子证据的真实性问题。故亟需一套行之有效的证据规则帮助法院去解决此类问题。美国《联邦证据规则》提出了鉴真这一概念①鉴真(authentication)源于美国证据法的一个专门术语。美国《联邦证据规则》第901条规定了鉴真的要件，(a)款概括性地定义了鉴真：作为证据可采性的先决条件的鉴真和辨别，可以足以支持提出人所主张的事实确与待证资料所显示的内容相符合的证据，来使人相信该证据的形式是真实的。，用于在形式上判断证据(主要为实物证据)的真实性，并且在实践中通过众多案例不断确立和完善电子证据鉴真制度。鉴真制度主要包含鉴真方法与鉴真程序两大内容。鉴真方法是用于解决电子证据形式真实性的证明步骤。无论证人证明、物证证明还是技术证明都属于鉴真方法的一种，美国判例中总结出的电子证据鉴真方法则更为详细。

一、美国电子证据鉴真方法

美国《联邦证据规则》第901、902条对证据鉴真共有10种方法：1.知情人证言；2.关于笔迹鉴定的非专家意见；3.专家证人或者事实审判者所进行的比较；4.与众不同的特征及类似特点；5.关于声音的意见；6.关于电话交谈的证据；7.关于公共记录的证据；8.关于陈年文件或者数据汇编的证据；9.关于过程或者系统的证据，以及自我鉴真的特殊方法。以上都是实物证据鉴真的方法，并在实践中经过了长期的实施和检验，同样适用于电子证据的鉴真。不同的类别的电子证据所采用的鉴真方法不尽相同，但其实质都是要对电子证据“验证真实身份”。根据我们日常所能接触的电子信息种类，可将电子证据分为五个不同的类别：1)门户网站数据；2)社交网站数据；3)电子邮件；4)即时通信数据；5)电脑存储或生成的数据。

1.门户网站数据

门户网站(Web portal)，指的是将不同来源的信息以一种整齐划一的形式整理、储存并呈现的网站。②参见维基百科：门户网站词条https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%97%A8%E6%88%B7%E7%BD%91%E7%AB%99#.E6.A6.82.E5.BF.B5.E8.BE.A8.E6.9E.90简而言之，门户网站就是发布各类信息的网站，分为个人门户网站、企业门户网站和政府门户网站。如今我们只要上网就会看到各类门户网站，譬如新浪、搜狐等新闻门户网站，最高人民检察院、教育部政府门户网站。我们不仅可以在门户网站上浏览信息，还可以在有些网站留言。无论网站发布的信息还是留言信息，都可能作为诉讼证据提交至法庭。目前，美国通常做法是通过网页的打印，将网站信息的纸质打印件提交到法庭上，但在提交前必须对该打印件是否可以准确反映特定网页电子数据内容进行鉴真。

美国《联邦证据规则》第902条规定了自我鉴真的例外情况，即证据由于其本身极强的信用性而不用传唤或提出其他证据来证明或阐明该物证形式的真实性，只要把本条所列举的能够自我鉴真的证据提出，法庭即应视其为形式真实。[1]从政府网站获取的电子证据可以自我鉴真，因为政府网站有较强的政府公信力，通过其他的鉴真方法不仅不一定会达到政府公信力的标准，甚至可能会有通过其他方法刻意混淆视听的情况。

与政府网站不同，个人和企业网站不能自我鉴真。因此，需要通过其他可靠的信息来证明。例如，网站管理员通过附加网站数据源文件的方法证明网站数据的真实性，网站管理员可以建立一个特定的文件，该文件可识别保存特定时间点更新在网站的内容(它可以通过网络服务器软件自动生成，如NetMonitor软件)。*Lorraine v. Markel, 241 F.R.D. 534, 542 (D. Md. 2007).这样就可以通过该源文件来对证据进行鉴真。也可以通过证人鉴真，譬如，证人作证称他登录到网站，并查看到提交到法庭的内容就是当时网页上所显示的内容。此外，还可以辅以其他证据鉴真，例如：(1)数据被张贴在网站上的时间长度; (2)是否有其他人在该网站上看到过; (3)是否得到网站管理员鉴真确认; (4)此类数据是否通常贴在相同或相似类型的网站; (5)该数据的所有者是否已在别处发布相同数据; (6)是否有黑客或操纵的合理的风险(例如，证据的支持者是一个熟练的计算机用户)。*Stephen Mason: Electronic Evidence (Third edition), London: LexisNexis, 2012, p251, 252.

2.社交网站数据

社交网站不同于门户网站，其主要作用是为一群拥有相同兴趣与活动的人创建在线社区。这类服务往往是基于互联网为用户提供各种联系、交流的交互通路。此类网站通常通过朋友，一传十、十传百地把网络展延开去，就像树叶的脉络。*参见维基百科：社交网站词条https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A4%BE%E4%BA%A4%E7%B6%B2%E8%B7%AF%E6%9C%8D%E5%8B%99社交网站允许其成员与他人分享信息，并允许会员建立自己的个人网页(他们的个人资料)发布个人的信息，照片和视频，并可以在网络上互加好友。在中国，微博、贴吧、QQ空间等社交网站是这类网站的典型代表。

社交网站有两个最突出的问题。第一，第三方可能通过某些方式使用他人用户的账号发送消息。社交网络的短讯息或邮件发送人的名字其实是不足以验证是该注册人发送的。通常电子邮件需要用电子签名来附加证明发送者的身份，而社交网站的邮件和短讯息系统是种简单的交流系统，较难实现对双方身份的验证。在美国诉讼实例中，社交网站交谈可以根据规则901(B)(1)具有特定经历的人证明：交谈者在与对方交谈过程中可以对对方的身份进行辨别，由于有一定的接触经验，其就可以对该社交网站账号是否有问题进行鉴真，该谈话的打印输出就是两人电子谈话的证据。*United States v. Tank, 200 F.3d 627 (9th Cir. 2000).

第二，社交网站上的个人资料的真实性也是一个比较突出的问题。任何人都可以自由地使用自己选择的随意名称创建一个账号，所以个人资料信息并不能真正反映出该人的真实信息，甚至有的网站并不要求用户使用唯一的用户名和密码。对这样账户所发信息的鉴真将会是非常困难的。针对这一问题，有三种常用鉴真方法：(1)第一种方法，要求发布者提供发布当时信息的记录; (2)第二种方法，对发布信息者的计算机检查，查看计算机的互联网历史和硬盘驱动器，以确定计算机是否被用于在社交网络发布信息; (3)第三种方法，直接从社交网站获取发布者发布信息时的记录。*Servs v. Vinhnee, 336 B.R. 437 (B.A.P. 9th Cir. 2005).

3.电子邮件

就像网站电子证据一样，电子邮件证据也涉及身份验证的问题。他们在本质上是相同的，因为电子邮件是一个简单的独特类型的网络证据，即利用互联网发送个性化的信息。

对电子邮件的鉴真涉及两方面的内容：一是对电子邮件收发方身份的鉴真；二是对电子邮件内容的鉴真。对身份的鉴真是为了保障电子邮件的内容是源于发件人的真实表达。对电子邮件的鉴真通常有以下方法：①根据《联邦证据规则》 901(a)，验证电子邮件证据的真实性仅需要“举出足以认定争议对象是申请人所主张的内容的证据”，该鉴真往往是由证人证言说明谁发送或接收的信件，从本质上讲，邮件的收发方可以互为电子邮件证据鉴真的证人。②即使没有证人证词，根据《联邦证据规则》901(b)(4)，电子邮件可以通过引用“与环境相联系，在外表、内容、物质、内在形式或其他方面具有与众不同的特征”进行鉴真。例如，邮件发送者发送邮件的内容格式具有异于他人的特殊性。③根据《联邦证据规则》901(b)(9)，对电子邮件证据的形成、传输、接收和存储过程的可靠性检验。在安全等级较高的计算机生成的电子邮件比在无任何安全防护软件的计算机上生成的电子邮件的可靠性要高。电子邮件在传输过程中可能会发生数据丢失和改变，验证电子邮件传输过程的可靠性，需要看电子邮件服务商的服务器是否运行稳定、是否遭到外部攻击，通常情况下规模较大的电子邮件服务商的安全性比较高。电子邮件接收和存储过程的可靠性取决于接收方计算机系统的稳定性和安全性。

4.即时通信和短信数据

即时消息或短信的鉴真涉及对参与者的身份、该证据与所称事实是否一致的认定。通常情况下，法院对举证者提供的电子证据打印复制件是接受的。然而，偶尔会出现问题，特别是在该聊天记录经过了修改、剪切和粘贴的情况下。例如在United States v. Jackson案中，检方指控被告人试图诱使未成年少女从事性活动，并提供了14岁女孩与被告人的即时通讯记录的副本作为证据，该副本是将重要的聊天记录部分剪切并粘贴进Microsoft Word文档。法院认定该证据真实性不充分，因为法院认为电子证据编辑后丢失数据的例子不胜枚举，所以法院将自动排除聊天记录文本的剪切和粘贴以及任何不完整的电子证据信息。法院要求检方提供足够的辅证证明其所提交证据的真实性。*United States v. Jackson 488 F. Supp. 2d 866 (D. Neb. 2007)

短信息看似有一定自的我鉴真功能。例如，电子邮件消息都标有发件人的电子邮件地址，短信和即时通信都标有发送者的手机号码，或像微信的消息都标有一个用户名。然而，鉴于通过手机发送的短信息由第三方发送的可能极大，美国法院已不认可通过提供这些帐户的用户名或号码的方式鉴真的方法。*Lennon v. Metro, 504 F.3d 617, 623 (6th Cir. 2007);根据即时通信和短信的特点，对其鉴真可以通过以下几个方法进行：(1)审查被指控方的信息与发送或接收方信息的一致性; (2)通过文本消息中显示的信息来判断发送者的意思表达; (3)发送者是否向其他人或通过其他媒介在一定时间段内发出过类似信息。(4)信息中是否称呼对方的昵称。[2]

5.计算机存储和生成数据

计算机中电子证据的鉴真，是对存储在计算机上和由计算机生成的电子证据的鉴真。《联邦证据规则》901(b)(9)的鉴真过程包括两方面内容：(1)系统或过程，描述用来产生结果的过程或系统的证据；(2)表明过程或系统产生一个准确的结果的证据。计算机上的电子证据都可以依该规则进行鉴真，因为无论是存储还是生成，其都要依附于计算机系统，而系统稳定与否、程序运行正常与否都关系到电子证据的完整性和真实性。另外，什么人可以对计算机证据进行鉴真？通说认为具有计算机专业知识的专家或者计算机程序的设计者可以作为证人进行鉴真。但是这并不意味着只有这两种人可以鉴真。普通人也可以作为证人对计算机证据进行鉴真。只要这个人亲身经历了计算机系统或程序使用的全过程即可。*United States v. Whitaker, 127 F.3d 595, 602 (7th Cir. 1997).

证明计算机上系统或过程可靠稳定的证人证言是计算机电子证据鉴真最主要的方法。具体而言，证人通过以下三点对电子证据所处系统和过程的可靠性进行验证：第一，计算机底层数据的可靠性，主要是操作系统是否存在不稳定或受到攻击的情况；第二，输入程序或存储程序的可靠性，主要是系统执行软件的运行是否稳定；第三，物理设备的可靠性，主要是存储硬盘是否存在坏道情况。此外，还可以运用推定对电子证据进行鉴真，如果计算机有适当的安全程序保障，在该计算机上生成或存储的电子证据就推定为可靠真实的。*United States v. Moore, 923 F.2d 910,914(1st Cir. 1991).

二、美国电子证据鉴真程序

鉴真旨在维护事实认定的准确性。每当电子证据的可采性被质疑，美国法庭通常采用以下三步基本分析的框架：①“鉴真”，即确定电子证据是否为真实的；②“相关性”，即确定鉴真后的电子证据与待证事实是否具有逻辑相关性；③“证据排除”，即确定具有相关性的电子证据是否符合证据排除规则的规定。可见，美国证据可采性最基本的先决条件就是鉴真，证据是否为真直接影响到证据相关性、可采性的判断。通俗来讲，鉴真是证据可采性规则的守门员，只有证据为真，该证据才有可能进入可采性规则进行判断。因此，鉴真程序具有前置性的特点，无论于庭前还是庭审中对证据进行鉴真，其都必须是首要进行的步骤。

1.庭前鉴真

在美国，为了保障庭审公正高效地进行，在诉讼程序中设置了审前准备程序，包括传讯、辩诉交易、审判前的申请、异议程序、特殊辩护理由的通知、证据保全程序、证据开示和庭前会议程序。[3]其中证据开示、庭前会议是审前程序的较为重要的阶段和环节，是审前程序的核心之所在。对证据采纳所必需的预备性问题的裁决，可能占用许多的审判时间和精力，为了在审判过程中减少花费在这些问题上的时间，需要通过审前证据开示和在审前会议上达成一致协议，来解决在证据可采性问题上的争端。[4]鉴真是证据可采性的基础步骤，故将鉴真程序置于证据开示或庭前会议阶段，这是美国近年来通行的做法。当诉讼双方当事人对某一证据的真实性产生异议时，提供证据一方就需要对该证据进行鉴真，然后法官会对鉴真进行裁决，在庭前已经由法官因真实性问题决定不予采纳的证据，不得在庭审举证时使用。对于证据真实性的问题，原则上应当尽可能在庭前准备程序中解决，在特殊情况下才可以在法庭审理过程中对之前鉴真过的某一证据再次提出异议，然后再由法官听取对方当事人的意见后作出决定，必要时法官会举行听证程序。[5]

2.庭中鉴真

虽然美国法院将鉴真程序尽可能置于庭审前，但仍旧不能排除诉讼当事人在庭中对证据的真实性产生质疑，对庭前程序已经解决真实性问题的证据，法庭不再进行重复鉴真，对于尚未鉴真的证据，法庭允许予以鉴真。通常进入刑事诉讼庭审的鉴真程序有以下步骤：①控方对待证事实进行举证，向法庭展示电子证据；②法官将证据指明，并由辩方查验、辨别；③辩方对证据提出真实性质疑；④法官就该质疑要求控方提供鉴真；⑤控方通过证人证言等鉴真方法对质疑证据进行鉴真，辩方可以就鉴真提出异议，控方继续维护证明；⑥法官根据鉴真作出是否采纳该证据的决定，如果法官认为鉴真方法不足以证明其提交的证据为真，则对异议证据不予采纳。由于美国庭审奉行当事人主义，法官的能动性较低，证据鉴真并非由其依职权提起，而是由在法庭上占据主导地位的当事人通过质疑启动。

在美国，法庭允许举证者庭后补充证据来支持庭上证据。当法庭裁决某证据为附条件相关时，提出证据者必须随后提供补充证据来排除有关的不可采异议。如果证据出示者随后没有提供补充证据，则法官就可以从法院记录中删掉该方当事人先前提供的证据。[4]由此看来，仿佛庭后补证鉴真也是可行的，但严格意义上讲，庭后补证只是补充新的证据，用来证明先前提交证据的真实性，并不能在补证过程中或再次庭审前通过鉴真程序鉴真，具体的鉴真程序还是要到之后开庭进行。因此，所谓的庭后补证并不存在证据鉴真问题。

庭外调查通常被认为是奉行职权主义国家所特有的做法，但是英美法系也存在。例如，法官或陪审团在必要时需要亲临现场进行查看，以确认证据真实。这种行为被称为“勘验”。勘验的作用就是让法官或陪审团核实证据，而非发现新证据，这点与庭后补证有一定的区别。由于法官或陪审团会亲自勘验，控辩双方也可以到场(法官审理的案件中的当事人必须到场)，在这种情况下，法官对证据的真实性会有更加直观公正的认识，庭外勘验鉴真效果与庭审无异。因此，法官或陪审团对庭外调查可以进行证据鉴真。然而，在美国，虽然存在勘验制度，但是实践中却极少应用，虽然当事人双方可以参与，但它毕竟脱离了法庭这一神圣庄严的场所，减少了社会公众参与监督的可能性。[6]

三、对美国经验的选择借鉴

1. 电子证据鉴真方法的借鉴

前文对美国电子证据鉴真的方法进行了简略的阐述，其中很多方法是具有共性和借鉴意义的，就如同技术无国界一样，先进的方法也不应有国别之分。美国的这些鉴真方法都是在众多判例的基础上积累而来，其可行性已经过实例的检验。我们有针对性地借鉴美国经验对于我国加快推进证据制度建设大有裨益。因此，笔者将电子证据鉴真中最为核心的方法予以梳理，希望能够对我国借鉴鉴真方法有所帮助。

(1)门户网站数据的鉴真

门户网站分为政府网站与非政府网站。对于此类电子证据的鉴真可以考虑以下鉴真方法：首先，源于政府网站的电子证据适用自我鉴真，只需确定网站上存在或曾经存在该电子证据即可，不必再进行鉴真。非政府网站的网站维护者或管理者可以以知情证人进行鉴真，但需加旁证(因门户网站上主要功能是发布信息和评论，非政府网站对网站的规制较政府网站要松散，且发生案件后，不能排除非政府网站为逃避责任而提供不真实证据)；其次，运用技术手段，在网站找到存储在服务器上的配置文件，该方法可以是网站人员实施，也可以由专家实施(也可以是鉴定)；最后，可以由网站游客进行鉴真，但需要多位游客。

(2)社交网站数据、电子邮件数据、即时通信和短信数据鉴真

之所以将这三类电子证据合为一处讨论，是因为这些电子证据有一定的共同性，它们都是基于网络传输而形成的证据，且收发双方的存储空间都可以查询到该信息。它们也存在另一个共同的问题，即信息发送者身份真实性难以判断。由此我国对此类电子证据的鉴真可以通过两个方法：一是通过发送和接收方提供发送或接受的信息进行比对鉴真；二是在因故无法比对双方信息的情况下，从服务商获取社交数据进行鉴真。

(3)计算机生成和存储数据鉴真

当下，计算机的普及率非常高，人们广泛使用计算机从事编辑文档、制作图表、处理数据等工作，生活中时时刻刻都在生成、传输、存储潜在的电子证据，而这些证据通常不能为人眼所能察觉，因此计算机电子证据的鉴真需要依赖对计算机系统或程序的稳定性和可靠性的判断，根据生成或存储电子证据的计算机系统的安全性和可靠性高低，来推定电子证据是否真实性。计算机系统或程序的稳定性可根据计算机操作系统的稳定、系统安全软件保障、程序运行的稳定和硬件设备可靠性等四个方面进行判断。具有专业知识的专家及程序的设计者可作为证人鉴真，普通人如果经历程序或系统的整个运行过程，也可作为证人鉴真。

2. 电子证据鉴真阶段的选择

我国《刑事诉讼法》第182条第2款规定了庭前会议制度，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第184条第2款的规定对庭前会议制度进一步细化，“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”由此看到，当被告方与控方产生异议时，可以于庭前会议解决。然而该条并未就鉴真问题予以规定，但考虑到该条文制定的初衷在于提高庭审效率以免在繁琐的小问题上浪费宝贵的司法资源，这一点与美国设立鉴真制度存在不谋而合之处，鉴真置于庭审前的目的之一就是先行解决最基础的铺垫性问题，让庭审更专注于案件的核心问题。因此，就如非法证据排除前置于庭前一样，可以尝试将鉴真程序也一同前置，当当事人对对方提交证据的真实性有异议时，即可在庭前会议予以鉴真解决。

鉴真程序前置不意味着电子证据的鉴真只能存在于庭前会议，诉讼当事人依旧可以在庭审中提出对某个证据真实性的异议，前置不是为了在庭审中杜绝证据真实性异议的提出，而是为了最大限度保障庭审高效和专业化。为了保障庭前鉴真的有效性，通常情况下应当尊重庭前会议作出的裁定，庭前会议已确定不真实的电子证据原则上不得进入法庭庭审，如果控辩双方对鉴真结论发生重大分歧，尤其是辩方认为鉴真裁定明显不利于被告人，那么可以允许辩方在庭审中提出电子证据鉴真。而且，如果该电子证据的鉴真裁定对案件的认定具有非常关键的作用，尽管鉴真程序较为复杂，也应当在庭审中解决电子证据鉴真问题，从而充分保障庭审实质化。已在庭前会议鉴真过的电子证据，且控辩双方当时无异议，如无重大理由(例如：发现新证据证明庭前鉴真的电子证据为假或为真)不得再就该证据于庭审提出鉴真要求，但仍旧可以在庭审中对庭前会议未鉴真的证据提出鉴真申请。

简言之，可以尝试于庭前会议解决对电子证据真实性争议性小、电子证据为非关键性证据等情况下的鉴真问题。对于在庭前会议已经确定不真实的电子证据，原则上不得采纳作为认定案件事实的证据。

[1]陈界融.美国联邦证据规则(2004)译析[M].北京：中国人民大学出版社，2005.147.

[2]Stephen Mason: Electronic Evidence (Third edition), London: LexisNexis, 2012, p121-133.

[3]宋英辉,陈永生.刑事案件庭前审查及准备程序研究[J].政法论坛,2002,(2).

[4][美]罗纳德·J·艾伦,理查德·B·库恩斯,埃莉诺·斯威夫特.证据法:文本、问题和案例[M].张保生,王进喜,赵滢等译.北京：高等教育出版社，2006.248,249.

[5]孙长永.当事人主义刑事诉讼中的法庭调查程序评析[J].政治与法律,2003,(3).

[6]陈如超.英美两国刑事法官的证据调查权评析[J].现代法学,2010,(5).

[责任编辑：董士忠]

2016-08-08

牛颖东(1988- )，河南安阳人，主要研究方向为刑事诉讼法、证据法。

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1671-5330(2016)06-0046-06