“一带一路”战略下我国私人武装护航制度的完善

2016-03-17阎铁毅

江西社会科学 2016年5期

■阎铁毅

■阎铁毅

部分国际组织和海运大国支持国际海运船舶配备私人武装保安，防卫近年多发的海上暴力行为，弥补军队护航的局限性。我国“一带一路”背景下，国际海运安全问题愈发重要，海上私人武装保安护航制度必要性凸显，但我国私人武装保安实践的空间非常有限。2015年，我国海事局出台《私人武装保安在船护航证明签发管理办法》，允许我国国际海运船舶配备私人武装保安，这是一个新的契机。下一步应当通过制定海上私人武装保安使用规范、完善船长管理制度等措施解决该《办法》的不足，同时应处理好使用海上私人武装与维护国际关系的问题。

一带一路；私人武装保安；国际海运；护航；海上暴力行为

阎铁毅，大连海事大学法学院教授，法学博士。（辽宁大连 116026）

“一带一路”战略是党中央全面统筹国内国际两个大局，应对全球经济新格局、新发展的重要战略决策，“一带一路”战略的出台，标志着我国从积极参与全球化到积极推动全球化的伟大转型。海上运输是实现“一带一路”战略规划的重要途径，①我国与俄罗斯、南亚8国、东盟11国乃至欧洲19国进行亚欧经济一体化建设离不开海上运输的支撑，海上运输安全的保障问题愈发凸显。

海盗行为、恐怖袭击等海上暴力行为严重影响国际海运安全。毋庸置疑，应当使用最有力的防卫手段保护国际海运从业人员及乘客的生命和财产安全。国际社会早已步入和平年代，公法意义上的国家武装力量不宜用于打击不具有政治目的的海上暴力行为，司法程序存在成本较高、运输程序烦琐、居留权困境等问题。［1］因此，海上运输配备私人武装护航是保卫国际海运安全的必然要求。现已有很多国际组织支持本国籍国际海运船舶配备私人武装，部分海运大国授权本国海上保安服务公司提供相关服务。“一带一路”战略下，我国对外贸易总量将会大幅度增加，途经海上暴力行为高发区域遭遇海盗袭击或恐怖分子袭击的概率也将会增加。②笔者考察研究“一带一路”战略规划之后认为，为防卫近年高发的海上暴力行为，我国有必要允许中国籍国际船舶配备私人武装保安以保障海运安全。

一、国际海运中私人武装保安护航的趋势

海上保安服务配备私人武装保卫国际海运安全已成大势所趋，这对我国建设有效的保卫国际海运安全制度有极高的借鉴意义。

（一）国际组织大多支持私人武装保安护航

针对国际上海上暴力行为袭击成功率越来越高、事态越演越烈的客观现状，联合国及国际海事组织（IMO）采取一系列积极措施仍难以杜绝海上暴力行为的威胁，提供私人武装保安服务的海上保安公司应时而生，并迅速受到国际海运公司的青睐。国际上各个国家、不同海运公司对私人武装保安公司（PMSC）的态度莫衷一是。③

2011年，IMO海上安全委员会（MSC）第89次会议通过《船上雇用私人武装保安（PCASP）暂行指南》，针对索马里沿岸、亚丁湾、印度洋等海盗高风险海域的航行安全提出专项保护意见；并通过《致船旗国在高风险海域船上雇用私人武装保安的临时性建议》（MSC.1/Circ.1406）和《致船舶所有人、船舶运营商和船长的在高风险海域船上雇用私人武装保安的暂行指南》（MSC. 1/Circ.1405），为雇用私人武装保安提供可行之策；还通过一项关于实施最佳管理措施的决议、协助调查海盗和武装抢劫船舶犯罪的指南。［2］

在允许私人武装保安服务的国家和地区，诸多公司相继出台雇佣私人武装保安服务的合同范本，部分国际组织开展PMSC批准、审核标准的研究。比如波罗的海国际航运公会（BIMCO）④、国际标准化组织⑤、海运业保安协会（SAMI）⑥等。这些组织所出台的标准不具有强制性，但是能够代表国际发展趋势。如海运界出台《最佳管理实践》（第四版）支持海上保安服务配备私人武装，但是更加倾向于建议航运人首选船舶护卫分遣队。［3］

（二）海运大国大多支持私人武装保安护航

国际主要船旗国中，法国、日本明确表示反对商船经营人雇佣海上保安配备私人武装，英国、美国、德国等持支持态度，其他国家不置可否。到目前为止，世界上提供配备私人武装的海上保安服务公司多数在英国注册。英国积极游说国际组织支持海上保安配备私人武装并推动国内相关立法，在国际上保证其强大的保安服务公司利益，在国内降低接受私人武装保安服务的船舶经营人的被诉风险。英国出台《公开性一般贸易管理许可证》支持并管理英国公民或公司在第三国转运武器，［4］对他国规范保安服务管理提供了有效的借鉴。

2009年，美国出台《海事安全指针》支持美国商船在索马里海域配备私人武装保安。但是美国的雇佣军现象比较突出，比如著名的“黑水公司”，虽然其自称“保安”，但实质仍系雇佣军。雇佣军并非正规的政府军队，其行动缺乏国家公权力的权源，却又具备严密的组织性和强大作战能力，不仅能够被动防卫，甚至能够主动出击进攻海盗、恐怖组织等。

德国于2013年立法规定：配备私人武装的海上保安公司需持证运营。德国与我国均属大陆法系国家，德国相关立法值得我国借鉴。武器装备本身并不可怕，可怕的是滥用私人武装对社会造成的危害。明确的立法文件能够对社会行为起到导向、引路的作用，［5］（P296-297）如果通过立法实现合理、有序地管理私人武装保安，就能够保障海运安全，避免与他国法律发生冲突乃至过失犯罪。

未明确禁止私人武装保安服务的国家和地区，实务中采取默示合同的方式，即保安公司未明示其配备私人武装，仅标明不同层级保安服务，高层级、高收费的保安服务一般配备私人武装。按照世界上多数港口检查惯例，基于长期合作的信任，部分合作商登船的部分货物有免检的权利，在保安服务公司保证其独立承担免检货物责任后，可以“暗中”携带私人武装登船。采取默示同意保安公司配备私人武装合同的原因在于：一方面国内关于私人武装的规定尚且空白；另一方面保安公司因使用私人武装出现问题之后，雇佣方以“未明示、不知情”为由免责。

部分反对海上保安配备私人武装的国家，诸如日本，采取允许本国船舶经营人雇佣其他国籍保安配备私人武装的措施以防止本国船东去他国注册船舶。⑦

国际法的实施过程没有居于国家之上的强制机关，也不存在强制管辖权，更多的是国家立足于能对本国有利的动因而自我约束。［6］（P2）纵观国际社会形势，国际组织、多数海运强国支持海上保安配备私人武装，侧面证明我国“一带一路”建设亦有必要配备私人武装保安以保障海运安全。

二、“一带一路”战略下我国海上私人武装保安护航制度存在的必要性

现代海盗活动海域主要在西非海岸、索马里半岛附近水域、红海和亚丁湾附近、孟加拉湾沿岸和整个东南亚海域。“一带一路”战略下，我国船舶途经海盗活动高发区的国际海运数量必然大增，允许我国海上保安配备私人武装能够有效提高保障国际海运安全的效果。

（一）国际水域海盗威胁较为严重

自1980年海盗第一罪开始，国际海运安全便笼罩在海盗威胁之下。与一般国内犯罪相比，海盗性质的犯罪危险较大，其主要表现在：海上航行环境较为特殊，在遭遇险情之后，受害者缺乏陆地上的弃逃求生空间；海盗多数配备武装，其攻击力、杀伤力较强，与受害者力量对比悬殊；海盗多采取残忍手段犯罪，不仅抢劫船只、货物等现实财产，绑架船员、乘客索要赎金，而且有些更兼具部分政治目的，劫持船员、乘客等作为人质达到要挟政府组织、实现非法政治意图的犯罪目的。

（二）海运安全制约着“一带一路”建设

“一带一路”的目标，是在政策沟通、道路联通、贸易畅通、货币流通、民心相通的前提下，全面深化我国与沿线国家和地区间的经济贸易联系。政策沟通是导向，道路联通是保障，贸易畅通和货币流通是途径，民心相通是目的。2015年3月，国家发改委、外交部、商务部联合发布的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》中，明确强调“贸易畅通”的重要性。“一带一路”的道路联通建设将关系到沿线经济带的建设、我国贸易出口额度、我国与沿线国资金交流秩序、我国公民的人身和财产安全。保证贸易畅通成为建设“一带一路”的前提，但东南亚海域等航道是海盗犯罪的高发区域，有鉴于此，在建设“一带一路”背景下，中国籍船舶需要配备私人武装保安以保障海运安全。

（三）“一带一路”建设中军队护航的有条件使用

军队凭借其强有力的武装力量能够起到最好的护航效果，但“一带一路”建设以经济发展为中心，军队护航仍然受到一定条件的限制。在管理得当的前提下，允许海上保安配备私人武装系提高海运安全防卫力度，可以弥补多数情况下不适宜任意动用军队护航的情形。

第一，军队护航的性质为国家公权力对公民权利及民事法律关系的保护，军队在具体实施保护措施时需要接受中央统一调度，护航产生的国际纠纷需要通过外交途径解决，⑧其对大型、大规模的保护事项会起到统一高效的影响，如我国利比亚撤侨行动中军队的表现；但是，针对分散的、个别的、小规模的海盗行为，存在协调性和效率性的问题，缺乏及时保障的能动性。

第二，军队进行护航，是国家最强武装力量的使用，未必是护航事务的最好选项。“一带一路”建设是我国推进国际社会区域经济共同发展之举，有时需要动用军队维护航路、运输安全，但动用军队又会比较敏感，甚至容易造成事件升级。

第三，在所有国际通航区域配置军队，一方面会引起国家负担过重，另一方面又会造成力量分散，不是一个专注于国家经济建设并积极维护国际和平的发展中国家的正常之举，也不符合2015年5月《中国的军事战略》白皮书所说的“近海防御与远海护卫结合”战略。

第四，出于维护国家保密工作、安全工作的需要，某些时候，军队的装备配备、数量规模、行动路线、通讯信号，以及阵列布置等不宜让外界探知。借助海上保安服务，能够防止泄露军事秘密，是替代军队的有效手段。

三、我国海上私人武装保安护航制度现状

2015年8月，中国海事局出台《私人武装保安在船护航证明签发管理办法》（以下简称《管理办法》），该办法是国内首次支持中国籍国际航行船舶配备私人武装保安的规范性文件，且明确了配备私人武装保安的相关要求以及审批程序，旨在保障中国籍国际航行船舶和船员安全。

（一）《管理办法》出台前我国海运实务考察

鉴于《管理办法》出台前我国尚无立法允许海上保安配备私人武装，海运实务界一般雇佣配备私人武装的外国海上保安公司保障海运安全，同时需要采取相应措施规避我国立法的禁止性规定。

第一，默示雇佣国外保安服务。英、美、德三国明确支持保安公司配备私人武装，因此，从形式上讲，默示雇佣国外保安服务的保障效果较好，但意味着要承担更多的责任。在出现责任不清的时候，国内海运公司以保安合同当中未明示私人武装条款为由拒绝承担责任，但是从合同法理论来讲，此说难于立足。《管理办法》的出台给予我国海运实务界较好的操作空间。

第二，在我国大陆地区以外注册公司。部分非国有海运公司采取在我国大陆地区以外注册公司的方式来规避保安合同条款的责任，比如在我国香港地区注册公司以规避立法的禁止性规定。此举亦有不妥，如果船舶在我国大陆地区注册或者船舶之上有中国国籍船员、旅客，或者海盗犯罪是针对中华人民共和国，则我国可以根据刑法的属地管辖、属人管辖、保护管辖原则要求该海运公司承担责任。

第三，雇佣外国海运公司。在国家未明确承认雇佣私人武装保安服务合法性之时，无论在我国大陆地区以外注册公司或者默示雇佣国外保安服务均难以免除承担私人武装保安服务带来的责任。如果要避免承担国际责任，只能将货物交由外国海运公司运输。这种做法不利于加强“一带一路”中我国国籍船舶在国际海运市场中的支配地位。正是基于这一背景，为避免我国海运公司竞争力下降，争取国际海运安保市场份额，才有了《管理办法》的出台。

（二）《管理办法》与枪支管理法律规范冲突

《管理办法》的出台是我国依法行政，科学管理海上私人武装保安服务的重要举措。党的十八大做出“坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系”重要决定中要求依法全面履行政府职能。海上私人武装保安有其合理性，但必须首先解决其合法性前提。

私人武装具有一定的危险性，国家对枪支弹药等武器装备进行统一管制是实现人民利益最大化的必然举措。［7］（P66）目前我国法律规定：除解放军、武警、民兵配备武器装备、人民警察配备公务用枪以及少量单位和人员配置运动枪支、猎枪、麻醉注射枪等民用枪支之外，允许专职守护押运人员配备枪支。⑨海上私人武装保安不属于我国枪支管理法律规范的除外范畴，而《管理办法》的效力层级又较低。因此，缺乏法律的允许和调节，防卫海盗袭击只能沦落成扩大武器使用范围的借口。只有在坚持合法性的前提下，依法规范海上私人武装保安的服务范围方为合理。为此，必须修订我国枪支管理法律规范。

四、我国海上私人武装保安护航制度完善

允许海上保安配备私人武装是保障 “一带一路”建设的重要手段，《管理办法》的出台是我国科学管理海上私人武装保安的开山之举，但仍有诸多细节需要予以完善。

（一）应当建立统一协调的中心机构

统一协调的中心机构宜为国家机构。因该机构需从国家获得必要的防卫信息，该信息的供给仅限于船舶航行的区段是否有武器管制，以及船舶航行区域是否完全处于他国主权控制之下，可以保证海上保安服务发挥最大能动性，尽可能避免违反外国武器管理制度。

统一协调的中心机构还需与接受我国海上保安服务的船舶建立通讯信号对接，即时、迅速、高效地获取危险提示，备案危险信号呼救证据。实践中存在数艘船舶同时航行、各个船舶的武装强度不同，防卫中出现个别船舶力量不够、急需救援的情形，此时需要一个中心机构组织协调运作。即使船舶防卫失败、遭到攻击或劫持，由国内中心机构统一协调接收船舶信号，方便国家实施高强度、高效率救援活动。

（二）立法界定海上暴力行为

海上暴力行为包括海盗行为、恐怖组织行为等。海盗罪被称为“国际刑法第一罪”，［9］无论是国际法、比较法，还是国内学者都对海盗行为进行了不同的定义。［8］（P21-28）⑩海盗行为与贩卖奴隶和战争行为有时会产生混淆，不易确定。［9］学术界的争论与立法的空白导致两个问题：一个是可以使用私人武装的对象难以确定，行为人无法准确预测使用私人武装的法律后果；另一个是中国海事局和其他国家机关的行为可能不一致。国家应当通过立法明确海上暴力行为的范围，以便规范保安公司的权利和责任范围，发生海上暴力袭击时，由保安公司负责人根据专业能力决定防卫的时机、措施与力度，并承担相应责任。

另恐怖组织对我国“一带一路”的建设造成极大威胁，且恐怖组织多以宗教为借口伤害无辜公民生命健康，以求达到非法的政治目的。而海上特殊环境当中，如何判断恐怖组织、针对恐怖组织袭击应当如何防卫亦需国家明确立法。

（三）合理确定准许使用私人武装保安的区域和条件

《管理办法》第5条将可以向直属海事管理机构申请签发私人武装保安在船护航证明的中国籍国际航行船舶，限定为预计航经西印度洋及索马里海域等海盗活动频发的船舶，并未明确指出可以使用私人武装保安的航线和区域。如果没有法律明确授权，会产生只能在西印度洋及索马里海域等海盗活动频发区域，或者只要预计途经海盗活动频发区域则全程可以使用私人武装保安的混淆，被授权的范围仅限于海事局审查过的保安服务雇佣合同。

建设“一带一路”过程中，东盟是新的经济增长点，马六甲海峡、中国南海区域亦为海上暴力行为多发区域，如果过分限制私人武装保安的适用区域，使之仅适用于索马里海域则不利于保卫我国对东盟的国际贸易安全。

海上暴力袭击的发生具有偶然性，只要存在可航行水域则均会存在海上暴力威胁。针对配备私人武装保安的船舶，宜采取合理的管理措施、追责机制，最大限度降低私人武装的危险系数，在不违反他国强制性规定的情况下，不限定使用私人武装的区域和航线，只限定使用私人武装的时机。

（四）划分私人武装保安的管理权与船舶管理权

船舶配备私人武装保安之后，传统的船长权力受到一定影响。传统的船舶管理理念当中，船长享有行政指挥、技术管理、司法、公证、应变、代理等主导性职能。［10］（P64-66）然而面对海上暴力行为，船长无法组织有生力量抵御严重威胁人身、财产安全的海上暴力袭击。我国《海商法》限定了船长弃船、处置货物、救助人命、保存证据等职能，船舶配备私人武装保安之后，船长极有可能不具备指挥武装防卫的专业能力。当代社会海运实务中，船长应当继续承担传统职能，但使用私人武装保安保卫人身、财产安全的职能由保安公司根据雇佣合同承担。船舶配备私人武装保安人员出航，应当区分船长和保安公司负责人员的权利和责任范围。

如果双方签订合同约定由保安服务公司独立承担保安服务带来的责任，船舶运营方或船长可能出现对威胁人身安全行为的误判和恐慌，船舶运营方或者船长要求、强迫保安人员实施假想防卫行为，双方应当共同承担责任。

（五）遵守他国武器管理的规定

一方面，尊重他国主权、遵守他国武器管理规定。使用私人武装保安目的是保卫我国公民人身、财产安全，不惜与严重威胁我国公民人身、财产安全的海上暴力行为做出最激烈的抗击。私人武装保安的抗击能力具有两面性，在保卫公民人身、财产安全的同时可能引起防卫过当、假想防卫甚至被他国政策、法律所禁止等问题。他国主权同样应当尊重。我国通过立法规范私人武装保安的使用条件，意在遵守国际公约与相关国家法律，避免因使用私人武装保安侵犯他国主权。笔者认为，最重要的是首先查明中国籍船舶途经各国的武器管理制度，确保配备私人武装保安的中国籍船舶在他国主权范围内遵守相应的武器管理规范。

另一方面，在遵守规定的基础上，我国政府应当通过外交途径与他国达成 “不使用私人武装保安责任承担问题的一致意见”。实践中，可能出现某国要求入境前封锁、接收船舶配备的私人武装，而海盗袭击发生于该国领海之内。因此，私人武装保安被他国主权限制之后应当得到他国相应的安全保障措施。他国相应保障措施并不完全的问题是外交事务，而船舶营运人、保安公司无法实现与他国公权力机关的平等协商。对配备私人武装保安的外交保护是维护中国籍船舶海运安全的必要之举。否则，中国籍船舶为避免无私人武装保安保卫的潜在海盗威胁，只能选择更改航线、降低运量或者选择国外某些质次价高的私人武装保安公司服务等措施，这将不利于我国海运企业在国际海运市场中的竞争、发展。

（六）合理使用私人武装保安

合理使用私人武装保安应避免武装侵略的嫌疑。

一方面，保安行为需要统一组织协调。保安人员经过专业训练，保安装备具有一定杀伤力，保安组织容易与军队相混淆，总之，保安人员高效能动的组织模式以及具有杀伤力的武器潜在威胁到他国主权。为此，应当对配备私人武装保安人员以特殊服饰，区别于绝大多数国家军队服饰，以免在使用武力时被误认为军队。“军队”在此处应作广义解释，包括雇佣军在内。

另一方面，船上配备的武器装备应当在一定情形下限制其取用并加贴封条。除非出现海上暴力袭击，任何人不得擅自接触枪支弹药。进入他国主权管辖区域之前，应当满足他国入境条件并得到入境准许，避免擅自携带私人武装入境引起外交纠纷。如果某国要求在入境、入港前接收或监视私人武装，船舶应当委派相应人员协助管理私人武装。

五、结论

海上暴力行为频发区域亦是国际货物运输必经区域，地理上不可替代。“一带一路”战略下，对接中东、非洲、欧洲等区域的航程多数必经索马里海域，对接东盟国家的航程则必经马六甲海峡，这些区域常年均有海上暴力行为发生。

“一带一路”建设需要加强海运安全保护。我国公布《管理办法》，通过规范性文件肯定了我国国际海运船舶经营人雇佣海上私人武装保安的现实需要，必然能够提高我国船舶防卫海上暴力行为的能力，有效保障我国海运安全。在一定程度上，早日通过关于海上保安配备私人武装护航的法律，能够在大多数国家立法尚无明文支持之前帮助我国海上保安服务公司打开国际市场，避免我国海上保安不能配备私人武装，而我国船舶仅能雇佣外国私人武装保安的现状。可以预计，伴随着我国国际海运私人武装保安护航制度的完善，我国船舶管理制度、港口安全、航运人员遵循我国、他国关于私人武装保安的管理规定，防止因配备私人武装保安造成的国际政治误解和纠纷等问题会很快进入讨论日程。

注释：

①“一带一路”战略包括“丝绸之路经济带”与“21世纪海上丝绸之路”两个部分，本文着眼点主要在于以海上运输为主的21世纪海上丝绸之路建设。

②2015年6月11日，OrKim Harmony成品油轮在马来西亚Aur岛西南17海里失踪，后被证实为被海盗船劫持。据位于新加坡的反海盗机构《亚洲地区打击海盗和武装劫船合作协定》信息共享中心（ReCAAP ISC）披露，2015年1至9月期间在亚洲共有161起海盗及武装劫船事件记录在案，这表明相比2014年事件总数增加了25%。报道称，过去海盗事件大多发生在索马里外海，现在海盗事件主要发生在东南亚海域。

③国际海事局（IMB）、国际船东协会（ISP）不支持海上保安服务配备私人武装。

④BIMCO于2012年颁布《武装保安合同》（GUARDCON）。

⑤国际标准化组织出台ISO28007支持PCASP、PMSC等。

⑥SAMI支持MSC1405通函，开展PMSC审核和独立发证认证标准项目。

⑦日本拟立法允许日本籍船只配备武装警卫防范海盗。

⑧特殊国家活动由军队护航是维护主权的需要，而一般商业行为不应当任意动用军队。比如2014年，巴西曾经派遣军队护航保障巴西“世界杯”的无阻碍举行。

⑨参见：2015年4月24日修订的《枪支管理法》，2002年7月27日国务院公布施行的《专职守护押运人员枪支使用管理条例》、《中国人民银行枪支管理规定》(银发［2002］12号)，1985年10月9日中国人民银行、公安部共同颁布的《关于银行守库、押运人员在执行任务中使用武器的规定》。

⑩以法国、日本、俄罗斯联邦刑法典为例，其中均列举相关海盗行为的类型并设置相应的刑罚；英、美、加拿大等普通法系国家亦在本国少量的法典当中明确规定了海盗罪以及本国管辖范围。国内学者近年来从海盗行为的角度进行了论述和总结，然而这些总结方式均未触及“海盗行为”的本质以及“海盗行为”与其他威胁海上安全行为的区别。本文认为，不同的行为类型需要适用不同层级的护卫行为，在海盗行为与其他威胁海上安全行为尚无成文法律界定之前，暂宜雇佣或配备层级较低的私人武装保安。

［1］黄瑶，卢婧．论索马里海盗的审判及处罚问题［J］．法学评论，2011，(6)．

［2］吴磊明．国际海事组织海上安全会议通过船上雇用私人武装保安暂行指南［J］．水运管理，2011，(8)．

［3］关于《最佳管理实践》（BMP4）第四版［J］．中国远洋实务，2011，(12)．

［4］胥苗苗．海上牛仔能否让海盗走开［J］．中国船检，2011，(6)．

［5］张文显．法理学（第三版）［M］．北京：法律出版社，2007．

［6］邵津．国际法（第二版）［M］．北京：北京大学出版社，2005．

［7］Larry N.Gerston,et al..The Deregulated Society(Pacific Grove).California:Brooks/Cole,1988.

［8］吴丰．论国际法对海盗行为的规制——以索马里海盗为典型例证［M］．西安：西北大学出版社，2011．

［9］Willard B.Cowles.Universality of Jurisdiction over War Crimes.California Law Review,1945,(33).

［10］司玉琢．海商法专论（第二版）［M］．北京：中国人民大学出版社，2010．

【责任编辑：胡炜】

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