王晓晨

由于大法官是终身制的，所以在任时间普遍较长。在美国历史上，有12位大法官在职超过30年，17人在职超过28年

美国最高法院自由派大法官布雷耶曾经在输掉一个关键案子之后，问他的法官助理“最高法院最重要的一条规矩是什么”，助理们答什么的都有，但都答不到点子上。最后布雷耶笑着摇了摇手，告诉助理最重要的规矩就是“五人多数”。

2月13日，最高法院保守派的旗手安东尼·斯卡利亚大法官“在睡梦中平静地离世”，给他身后的高院留下一个不平静的结局，面对4位保守派和4位自由派的最高法院，如何寻找这位大法官的继任者成为关注焦点。

从过往判例查到社保

两百多年前，在美国那场影响深远的制宪会议期间，对于大法官的选任方法，代表共提出了五种方案，包括议会选举、参议院任命、总统任命、律师提名等。最后，各州代表采纳了仿效马萨诸塞州经验的折中方案，在1787年宪法的第二条第二款中规定：“总统有权提名，并经咨询参议院和取得其同意后，任命最高法院大法官。”

而协助总统进行大法官遴选工作的主力是白宫法律顾问，其团队负责审查候选人的个人行为与财政情况，并评估潜在的利益冲突。调查的具体内容包括：家庭婚姻忠诚度、是否酗酒、为家政人员所缴纳的社保税等。一旦发现问题，将向白宫法律顾问和总统办公厅主任汇报。在进入国会批准程序之前，白宫法律顾问要确保候选人没有任何污点，否则陷入尴尬的境地的总统就成了舆论的靶子。比如美国前总统布什曾想把自己的私人律师哈丽特·迈尔斯送进联邦最高法院担任大法官。但是迈尔斯从来没有担任过法官，而且国会议员要求查看她在担任总统顾问期间的内部文件。重压之下，哈丽特·迈尔斯不得不写信给布什，拒绝了提名。

除了白宫法律顾问，挑选团队成员还包括资深律师、战略幕僚及媒介专家，其调查范围渗透到方方面面。候选人的家庭背景，雇佣信息，不动产交易状况，财税状况，法学院毕业后的工作经历，公开发表过的论文、时评，担任法官期间起草的判决意见，都要经历严格审查。这么做一是为防止候选人出现品行污点，给政敌以可乘之机;二是怕候选人隐瞒政治观点，履任后反戈一击。比如美国前总统里根曾撤销了对道格拉斯·金斯伯格的任命。因为金斯伯格承认在年轻时曾用过违禁药品，而里根的反毒品立场又十分坚定。

经过上述层层调查，才最终提名名单上的候选人才可能同总统见面，而这不过是成为大法官的第一步。

听证会：无死角诘问

1916年，布兰代斯大法官从收到总统的大法官提名到正式通过参议院投票，整整经过了125天。在获得参议院的最终投票通过之前，他经历了多达19场的参议院公开的同意权听证会。在他之前的1873年，参议院就乔治·威廉姆斯提名为首席大法官的问题举行了私下的听证会。不幸的是，威廉姆斯的提名在开完听证会后的一个月被总统撤回。

在听证会上，参议院议员将对提名人的履历和在重大论点上的立场问题发问，有负面新闻或不检点行为的提名人很可能在听证会中被淘汰。现任大法官托马斯当年就在听证会上被女助手希尔指控性骚扰，此事对托马斯打击很大，从此在公开场合谨言慎行、庭审案件“十年提一问”（上次提问还是2006年）。

根据以往听证会的实践来看，提名人被淘汰的情况并不多。在曾经被提名的160位候选人中，仅有12位提名候选人遭到参议院听证会直接拒绝。如果候选人遭到反对，总统也可以撤回提名，或由被提名人自行退出候选人行列。听证会时间的长短和通过的可能性无关，比如最近一位被参议院直接否决的提名大法官是罗伯特·博克。1987年，在经历了12场令人煎熬的听证会后，他还是没有等到让他翘首以盼的提名赞成决议。

明明票数够却被无限期拖延

上述所有程序走完，提名人选才会被交付参议院表决，获得一半票数方可通过。影响参议院行使对总统提名的否决权主要基于以下因素：反对提名的总统;被提名者卷入一项明显的或有争议的政治问题;被提名者明显的资历不足或才能有限。

尽管参议院不能改变宪法规定的选任程序，却可以通过立法手段，在不违背宪法规定的前提下，对最高法院人员规模和工作程序等重要事项做出改变，间接影响大法官的选任。美国第三任总统杰斐逊执政后，民主共和党人控制的新一届国会废除了《1801年司法法》，代之以《1802年司法法》。对于由清一色联邦党人掌控的最高法院，新国会将最高法院开庭次数由一年两次改为一年一次，以防止最高法院裁定民主共和党赞同的新法律违宪。通过改变法律规定，民主共和党成功地造成了联邦党大法官集体“失能”，使得最高法院1801年12月至1803年3月关闭了14个月，在事实上间接影响了大法官选任。这也是美国最高法院历史上的污点。

再者，被提名人的意识形态色彩过于鲜明，也会因为得罪参议院里的某些顽固分子遭到阻拦。即使获得多数参议员支持，也可能折戟于参议院中的“阻挠议事规则”。从1789年至今，参议院曾拒绝或“无限期拖延”过30多位候选人。

1843年史密斯·汤普森和亨利·鲍德温大法官相继离世，参议院在1844年内四次拒绝或推迟了总统泰勒提出的三个人选，并创造了总统提名遭受挫败的最高纪录（五人）并保持至今，等于前九任总统提名失败的数量之和。这也导致许多总统不得不提名意识形态温和的大法官，使他们“无风无浪地通过提名”。

等不到提名机会的总统们

最高法院大法官一经任命，终身任职，非经自己选择退休、触犯重罪、遭遇弹劾或逝于任上，不是每一任总统都有机会任命大法官的。在过去的42任总统中，任命大法官最多的是首任总统华盛顿，因最高法院刚刚组建和人员更迭较快，他一共任命了11个大法官;而包括卡特在内的4任总统在职期间或因总统任职时间太短、或因没有大法官空缺而无法行使任命权，他们任命大法官的记录为零。

威廉·亨利·哈里森没有提名是因为他是美国历史上执政时间最短的总统，在宣誓就职后1个月即不幸去世。而1848年至1850年在任的扎卡里·泰勒和1977年至1981年在任的吉米·卡特，任职期间没有大法官空缺自然也没有提名机会。

这些总统没等到提名的原因之一是美国大法官实在是太长寿了。由于大法官是终身制的，所以在任时间普遍较长。在美国历史上，有12人在职超过30年，17人在职超过28年，相当于4任总统。其中怀特大法官和现在的首席大法官伦奎斯特都是历经7任总统的7朝元老。比如，著名大法官霍姆斯退休时已是91岁高龄的老人。 而除了罗斯福以外，美国总统的任期最多只有两届，仅8年任期。