汪 娜

权利与权力的角力
——法国法治发展路径选择

汪 娜

在启蒙思想运动的深刻影响下，法国确立了理性自然法及人权原则、民主原则、自由原则、平等原则、法律至上原则、法律普遍性原则等一系列具有资产阶级革命性质的人权保护和法治理论。在此基础上，为充分保障人权，限制和规范公权力的行使就成为必然，由此，行政法院及宪法委员会应运而生。而这样的法治发展道路，与法国的地理环境、历史传统以及法治理论的选择是密切相关的。

权利保障；权力规范；法治道路；路径选择

法治的萌芽最早可追溯至古希腊。作为治理国家和管理社会的有效手段，亚里士多德基于“人性论的基础——人类普遍存在恶性”的认识，认为必须将所有的人都置于法律的约束之下，防止人的恶性外露，而且只有良好的法律统治即法治才能免除任意和不确定，所以，“邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两种意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制订得良好的法律。”*[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1981年，第199页。古希腊孕育而生的法治理论在经过中世纪神学的改造之后，终于在17世纪由一场轰轰烈烈的席卷整个欧洲大陆的思想启蒙运动，以形式法治的形式获得进一步的发展,并通过一大批启蒙思想家的努力而得到完善。这些启蒙思想家高举反对封建专制的理性大旗，将“自然法理论作为武器，对以国王为首的封建势力的特权及其整个封建制度的各种弊端进行了深刻的披露和批判”。“就法律制度而言，他们推崇法律的权威性，主张在新建立的资产阶级社会要实行法治原则，反对封建社会的人治原则，提倡法律面前人人平等，反对封建特权，在他们看来，只有体现公民意志的法律才能有效地保障公民的生命权、自由权、财产权和追求幸福的权力”。*王哲：《论西方法治理论的历史发展》，《中外法学》1997年第2期。

一、人权宣言：“法律至上”原则的形成

法国大革命不仅是法国历史上具有划时代意义的事件，而且还深刻影响了近代法律历史发展的进程。1789年7月14日，巴黎市民攻占巴士底狱，保护自由、平等、安全和反抗压迫的权利成为了国民制宪委员会考虑制订反抗专制统治，维护人权的核心宗旨。8月26日，一部具有宪法性质的政治纲领文件——《人权宣言》(全称为《人权与公民权利宣言》)诞生。

《人权宣言》以18世纪启蒙思想家提出的“天赋人权”、“主权在民”、“三权分立”等法治思想为基石，全文由序言和十七个条文组成，核心内容分为“人权”与“法治”，即强调用以法律为标志的国家权力来取代以君主为代表的封建特权，把君主拥有的特权改造为具有人格化的自然权利。*刘金源：《法国史：自由与浪漫的激情演绎》，台北：三民书局，2007年，第59页。有关人权保护的条款达到9条，占总条款的一半以上。起草者认为人们对人权的无知、忘却和轻蔑是公众不幸和政府腐败的唯一原因，故在第1条就宣布：“人们生来是而且始终是自由的，在权利方面是平等的”。正因为如此，紧接着，第2条具体阐述和细化了人权的内容和核心价值，认为：“任何政治结合的目的都在于保存自然和不可让与的人权。这些权利就是自由权、财产权、安全权和反抗压迫权”。然后，《人权宣言》第4、第7、第10、第11、第13、第14、第17条又分别确定了人权行使的范围，涉及财产权、平等权、人身自由权、言论自由权、宗教自由权、经济自由权等领域，明确了“这些权利的行使仅能由法律加以规定”，并“保障人和公民权利需要有武装的力量，这种力量是为了全体的利益而不是为了它的受托人的私人利益而设立的”。而之所以如此，是因为“人和社会，如果权利无保障……，就没有宪法可言”。当然，所有权利的行使必须在“不扰乱法律所规定的公共秩序为限度”，如有滥用，行为人须对此承担责任。

权利的享有和行使必须有法律的保障，否则将得不到实现。因此，《人权宣言》的第5-8条集中规定了法治原则，如“法律只有权禁止有害社会的行动。凡未经法律禁止的行为即不受妨碍，而且任何人都不得被迫从事未经法律规定的行为”；“法律是公共意志的表现……在法律面前，所有的公民都是平等的”；“法律只应规定确实和显然必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前已经制定和公布的且系合法施行的法律之外，任何人不受处罚”；“任何人在被宣判为犯罪之前即使被认定为必须予以逮捕，也应被推定为无罪，凡不是为扣留其人身所需的各种残酷行为都应受到法律的严厉制裁”。从这些规定中可以看出，《人权宣言》确立了一系列具有资产阶级性质的法治原则，例如：“法律面前人人平等”、“罪刑法定”、“无罪推定”、“罪责刑相适应“、“禁止非法拘禁和审判”、“法不溯及既往”、“法不禁止即自由”、“法律是公共意志的体现”等。

完善的人权保护原则和法治规定有力地否定了封建制度，对法国宪法和法治的建设和发展起到了指引和先导的作用。关于人权神圣而不可侵犯的原则从此也作为法国历次宪法的序言，并依此而不断确认和扩充人权保障的内容和内涵，赋予其至高无上的价值，而从中引申出来的法治原则对法国乃至世界的人权、公民权、权力分立等观念和法治的发展都具有深远的影响和重要的意义。此外，对法律的推崇还带来了法典编纂热潮的兴起，仅1791-1804年法国接连颁布5部宪法，平均2.5年就修改和制定一部新宪法。到了拿破仑时期，以制订法典的形式来确认和保障人权，以及凸显资产阶级统治的合法性目的的行为达到了极致，“六法体系”得以创立，并主导和影响了大陆法系的形成和发展。不可否认的是“这既有革命者在高涨的革命形势下热情浪漫的一面，同时也有社会现实需要的基础”。“以这种统一法典的形式和内容来统治全国，建立规则有序的社会也将革命者们的‘法治野心’表露无遗”。*李晓兵：《法国法治发展的多维考察：“法之国”的法治之路》，《交大法学》2014年第4期。除了以国家最高的法律纲领来确定和保障人权之外，立法者们还加强了对司法权的控制，防止法律解释权的任意行使。大革命早期，1790年8月，法律规定：“法院不得禁止或中止经过立法机关制定国王批准的法令的实施，否则以失职罪论处”；“法院不能制定一般规则，但他们在认为需要时，可以向立法机关提出解释法律或制定新法的要求”。这种严格限制立法解释的规定，充分表现了立法者尊崇立法权力，将一切权利与权力的保障和行使归于法律保护之下，任何人及机关不得随意阻碍和破坏的意图。对法治精神的确认，信奉“法律至上”原则的观念已根深蒂固地植入法国社会之中，也给统治阶级带来了如何将法律规定的权利实现，巩固其统治基础的问题。

二、行政法院的成立：行政权力的规范

1789年《人权宣言》第3条规定：“全部主权的本原根本上存在于国民之中。任何团体、任何个人都不得行使不是明确地来自国民的权力”；第16条规定：“任何社会，如果权利无保障或分权未确认，就没有宪法可言”。这两项规定清楚地体现了“主权在民”与“分权”原则，成为法国三权分立制度的确立，以规范行政权力的法律依据和制度保障。其实，虽然有明确的宪法性法律原则，但是，如何制约公权力，使行政权既保证具有主动性和积极性，实现保障公民权利和自由的职能，又能在法律的框架体系内规范和有效地行使，不偏离公共利益的目标而对公民权利和自由造成伤害，成为法国历届政府不断努力的方向和目标。1790年8月，制宪会议首次将大革命时期的理想——权力分立明文化，其第13条规定：“司法职能和行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式干扰行政机关的活动，也不能因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论。”共和三年果月16日(1795年9月4日)更是依据宪章规定“严格禁止法官审理任何行政活动”。*“禁止在各种法庭上提起行政行为的诉讼，不论其诉讼事件涉及何种问题，否则一律以犯罪论处。”“提醒人们注意普通法院不能受理行政案件时法律的连续性规定，而非临时行为。”*何勤华主编：《法国法律发达史》，北京：法律出版社，2001年，第170页。这些都为日后最高行政法院的产生与发展奠定了良好的基础。

最高行政法院的成长与演变一般可分为四个阶段：保留审判权时期(1799-1872年)；委任审判权初期(1872-1889年)；一般权限时期(1889-1953年)；特定权限时期(1953年以后)。

1799年12月，宪法第52条规定：“在执政的领导下，最高行政法院(Conseil d’Etat)负责起草法律草案和公共行政条例，解决在行政事务中出现的问题。”虽然行政法院得到了法律的确认，但是由于国家参事院仍行使国王参事院的大部分权力，受保留司法理论的影响，凡法院无管辖权的案件，最后仍可上诉到国家参事院，国王有最终裁决权。这种“自己做自己案件法官”的弊端日渐显现。为解决此类问题，1806年，最高行政法院设立了诉讼委员会，集中履行行政争议裁决职务。这也被视为最高行政法院行政审判专业化和独立化发展的起点。*张莉：《当代法国公法——制度、学说与判例》，北京：中国政法大学出版社，2013年，第257页。此后，在1831—1872年间，最高行政法院又实现了公开庭审，并设立了冲突法庭，使最高法院的职能得到了进一步强化。

1872年5月24日的法律规定最高行政法院以法国人民的名义行使审判权，国家参事院不再行使国家元首所保留的审判权，从而实现了由事实上的最高行政法院成为法律上的最高行政法院的转化，此举意义非凡，使最高行政法院成为了名副其实的具有行政审判权的专门司法机关。但是在管辖权上仍存有“后遗症”，即所有的行政案件只有在法律有明确规定的情况下才具有诉讼管辖权，行政法院只是授权机构，各部部长是具有一般权限的法官。任何个人提出的行政申诉必须先向部长提出，只有不服其裁决方可向最高行政法院起诉。

而于1889年发生的“卡多案”则将最高行政法院的行政审判权彻底从实际行政事务中剥离出来，不仅开启了法国行政司法判例的先河，也使最高行政法院对行政审判的普遍管辖权最终得以确立。*详见王民扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，第603页。除了这一重要判例，还有1873年的“布朗戈案”，1875年的“拿破仑亲王案”，1903年的“罗特案”，1907年的“东方铁路公司案”等。1889年至1953年期间，在众多行政判例的推动下，行政法学取得了长足的发展，更为重要的是法国最高行政法院确立了行政法上的许多重要原则和理论，例如1895年“卡迈判例”确立了国家责任与职业风险原则；1901年的“卡莎诺瓦判例”阐释了越权之诉的诉讼利益理论等。*胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，北京：中国法制出版社，1997年，第621页。将所有行政案件的审判统归于最高行政法院的做法，虽然扩大和集中了最高行政法院的权限和职能范围，但成为一般权限法院以后，由于大量行政案件的涌入而导致最高行政法院案件积压现象严重。1953年9月30日，《行政审判组织条例》和《公共行政条例》颁布，对最高行政法院和地方行政法庭的权限做了划分，明确除非法律有明文规定，否则一切诉讼案件都先由地方行政法院管辖。这样，地方行政法院就代替最高行政法院成为了行政诉讼的一般权限法院，而最高行政法院也以法律规定为限，成为特定权限的法院。*何勤华主编：《法国法律发达史》，第172-173页。

三、宪法委员会：合宪审查制度的确立

“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。*Walker G de Q.The Rule of Law:Foundation of Constitutional Democracy.Melbourne University Press,1988，p154.为保护公民合法权益和控制行政权力的滥用，行政法院的作用不容忽视。进入20世纪后，美国所创立的由普通法院进行的违宪审查制度深刻影响了欧洲大陆，各种合宪性审查或违宪性审查实践成为西方各国法治发展的新趋势。其实，早在1799年的法国宪法就赋予了“护法元老院”拥有撤销违宪的法律和命令的权力。之后，1852年的宪法更是扩大和延展了合宪性审查的权力范围，不仅专门设立了合宪性审查的机构——参议院，而且还在第25条规定：“参议院保障根本协议和公共自由的实现。任何法律在交付它审查之前不得公布。”参议院对于政府提交的法律案有权决定法律的保留、无效或废止。自1902年开始，法国比较立法协会发起了一场建立美国违宪审查制度的运动，引起广泛的争论。虽然这种以全面借鉴吸收美国司法审查制度的观点遭到了多数人的反对，然而，法国需要违宪审查制以建立法治新制度的理念已渐入人心。

1946年宪法第11章“宪法修改部分”对“宪法委员会”的组成、职权内容作了附带性规定，正式设立宪法委员会(Comite constitutionnel)，确立违宪审查制，规定“在法律公布期间，根据总统和参议院一章的共同要求，审查国民议会通过的法律是否与宪法相抵触。此外，在法律的制定过程中，由宪法委员会调整两院的意见。之所以规定采用违宪审查制，一是处于保障人权的考虑；另一个原因是受美国违宪审查制的影响”。*何勤华主编：《外国法制史》，北京：法律出版社，2006年，第151页。但从实践效果来看，由于参议院权力薄弱以及内部矛盾突出，宪法委员会召集行使权力的机会很少，故并未能充分发挥其职能作用，产生的影响也极为有限。

为实现议会制度的理性化，1958年宪法加强了宪法委员会(Conseil constitutionnel)的设置，提高其地位，对议会立法和行政立法领域加以区分， 规定宪法委员会成员为9人，分别由总统、国民议会议长、参议院议长任命，任期9年，不得连任与兼职，每3年更新1/3。不仅具有监督选举、保证和监督宪法实施、接受总统咨询等权力，而且对于议会制定或批准的各种法律文件具有合宪性审查权，包括对普通法律的合宪性审查、对地方性法律文件的合宪性审查、对国际条约的合宪性审查、对组织法和议会议事规程的合宪性审查等。有学者认为，法国宪法委员会在宪法文本和宪法实践之间寻找到了微妙的平衡并实现了适度的超越，“而且只有超越宪法文本最初为其设计的作为实现议会理性化辅助性机构的角色，宪法委员会才可以在更大范围里展示合宪性审查权的意义和影响力，也正是通过对宪法文本审慎的超越，宪法委员会终于成功地跻身于法兰西共和国重要国家机关行列”。*李晓兵：《论法国宪法委员会合宪性审查实践的创造性》，《东岳论丛》2008年第5期。

之后，宪法委员会又通过了一系列里程碑意义的裁决不断扩充其职能范围。如1971年的“结社自由案”将对法律合宪性的审查不再局限于宪法条文，而是可直接源于宪法序言，这使得宪法委员会合宪性审查的空间和审读都得到了拓展，有利于公民权利的保障及对行政权力的制约。“这些裁决使宪法委员会从一个‘权力监督人’摇身一变而成为‘宪法保护者’和‘权利保障人’。凭着对法治国家理念坚决和彻底的追求，宪法委员会以其实践推动了法国的宪法制度从议会民主到宪法民主的发展”。*李晓兵：《法国法治发展的多维考察：“法之国”的法治之路》。

四、法治道路路径选择研判

法国法治确立之后并不是封闭自足的,而是开放、流动的,不断地在挑战和危机面前谋求发展变革，*马长山：《法治的平衡取向与渐进主义法治道路》，《法学研究》2008年第4期。是其传统势力与革命力量碰撞、角力后最终形成的结果。在这过程中有妥协，有斗争，反映出的是法律对于本国社会经济、民族文化和历史传统的依赖和改革的关系，其中既有反复，也有进取，是法国立足于本国国情和社会环境在不断探索中总结出来，并适用于国家治理，最终获得成功的。法国法治道路路径的选择，我们认为主要有以下几点原因：

第一，自然环境因素。法国位于欧洲西部，深处欧洲大陆腹地，与比利时、卢森堡、德国、意大利、安道尔、西班牙、瑞士、摩纳哥等八国相邻，法国全境主要为平原，是西欧国土面积最大的国家。其境内的阿尔卑斯山脉与德、意、瑞士、奥地利等国相连，比利牛斯山脉则为法国和西班牙两国的界山，而罗纳河是流经瑞士和法国的大河。正是由于与欧洲大陆联系紧密，欧洲大陆所发生的战争与革命，法国很少能置身事外，因此在与欧洲大陆的交往中，逐渐形成了法国的民族特性：开放、包容。而且，这种渊源性的联系也使法国在其国家的法治建设中注重吸收他国的先进理念与制度，具有全面性和系统性。

第二，历史传统的影响。从法国大革命到巴黎公社(1789-1871年)这个时期可称为“革命的世纪”，法国大革命政治文化的最重要特色就是其激进性和彻底性。在这82年中共进行了5次革命，分别是1789年、1830年、1848年、1870年和1871年。而政权的更迭，不同统治阶级的轮换也对代表自己统治阶级利益的政治法律制度提出了要求。从1789年大革命开始到1814年波旁王朝复辟，在短短15年的时间里，法国竟制定并颁布了5部宪法，即1791年宪法、1793年宪法、1795年宪法、1799年宪法、1804年宪法，几乎每隔2-3年政权就会发生变更，随之原先的宪法立即弃之不用，着手制定新的宪法。而为何在法国宪法的变动会如此频繁，而且，法国的宪法委员会和行政法院为何在法国的法治建设中能够发挥重要的作用，成为法国法治建设的标志？我们认为这些都与传统法国社会一直信奉的追求平等、自由、民主的启蒙思想运动有关。法国启蒙运动是继欧洲文艺复兴后，在欧洲历史上出现的第二次伟大的思想解放运动。17、18世纪的法兰西被视为是欧洲思想和心灵上的领袖。*[奥]弗里德里希·希尔：《欧洲思想史》，赵复三译，桂林：广西师范大学出版社，2007年，第497页。经过这次运动的洗礼，法国民众普遍对封建制度存在的蒙昧主义、专制主义和封建迷信有了清楚的认知，权利保障意识空前高涨。而一场法国大革命使民众“同旧世界彻底决裂”的信心和决心充分展现了出来，在权利必须得到保障、权力必须受到约束的强烈诉求下，只有通过国家的根本大法——宪法来予以制定，而宪法的作用也不仅仅是书面的规定，它必须从抽象的条文规定落实到具体的行动中来，同时，对于一切有可能侵犯公民权利的行为也必须得到追究，所以，在法国，宪法委员会和行政法院在其政治建设和法治发展过程中发挥着举足轻重的作用，这是法国法治发展进程中的自然选择，也是法国对其多年来所信奉的人权保障的完美回应。

第三，法治理论的选择。作为最早将“自由、平等、民主”确立为宪法原则的国家，法国将人权保障视为法治建设中最重要的事情。孟德斯鸠的分权学说、建立法治国家的构想以及卢梭的人民主权的思想对法国的国家发展以及法治建设产生了深远的影响，并在《人权宣言》中得到了贯彻和体现。三权分立学说的提出与最终目的是为了保障人权，法国将国家权力的分立作为权力分配原则，并得到普遍的认同。*1789年《人权宣言》第16条明确规定：“凡个人权利无切实保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”为了避免公权力对公民权利的侵害，法国最先奉行普通司法权与行政裁判权分立原则，建立行政法院。“一方面，他们不信任王政时期沿袭下来的普通法院，担心将涉及行政机关的案件交由他们审理会影响到当时锐意进取、推动改革的行政机关的工作；另一方面，受到民主、法治及人权保障观念的影响，他们又认为有必要通过司法手段监督行政机关的行为。”*张莉：《当代法国公法——制度、学说与判例》，北京：中国政法大学出版社，2013年，第255页。

汪娜(1976-)，女，法学博士,上海人民出版社编辑(上海 200001)