□文/侯　飞（四川省社会科学院　四川·成都）



我国建设工程黑白合同法律适用问题浅议

□文/侯飞
（四川省社会科学院四川·成都）

为了顺应市场要求，建设工程合同内容不断丰富、复杂的同时，建设工程合同相对人双方为达到利益最大化，开始逐渐采用多种方式来规避条例、规章、法规甚至是法律层面的规定、约束与监管，从而衍生出一系列问题，使得工程质量难以得到保证。针对建设工程合同，黑白合同的形式成为了合同相对人巧立名目趋利避害的手段。

根据第十届全国人大常委会第五次会议中《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》（下称《人大报告》）所反映的问题，最高人民法院于2005 年1月1日颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》），其中第二十一条对“黑白合同”问题做出了明确阐释与规制，构成《解释》的核心内容。《解释》颁布适用之初，为建设工程黑白合同问题的审判提供了明确的指导作用，然而经过数10年的《解释》适用，不少法律人士，特别是法律实务工作者，面对法院依《解释》对建设工程黑白合同问题一刀切的审判结果，提出了质疑乃至于反对的声音。大致归纳为两个方面：第一，黑白合同的效力问题，“黑合同”应属有效，并遵守；第二，招投标形式主义问题，不能违背相对人双方真实意图。笔者认为，这些声音从很多方面是应该值得借鉴学习改进的，但大体方向却不敢苟同。

一、黑白合同效力问题

质疑观点基本认为：建设工程黑白合同中，法律、法规没有备案要求的“黑合同”与“白合同”应具备同等效力。不能因其是否备案而成为合同成立生效的要件，备案属行政行为管理措施，不具备物权公示效力。如若“黑合同”只是没有经过备案，但其不违反《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第五十二条有关合同生效条件的相关规定，其就应为有效合同，与“白合同”在合同效力上处于平等地位并无高下之分，应当予以认可，而不是认定“白合同”的内容。

如诸多质疑者所说，对于那些法律、行政法规规定必须经过备案登记才能生效的合同中，“黑合同”毫无疑问当属无效合同。但对于没有必须规定的合同中，“黑合同”应属有效合同。但是，细读《解释》第二十一条后不难发现，其规定“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，也就是说以“白合同”作为结算工程价款的根据。笔者认为，《解释》第二十一条短短数十个字中，并未否定“黑合同”的效力，肯定“白合同”的效力。这与《合同法》规定的以合法手段掩盖非法目的合同无效，并不矛盾。换句话说，《解释》其未言明的含义也是“白合同”应属无效合同，但仍以其作为结算“根据”，则是出于对承包施工方利益的维护。

同样，也有质疑声认为，这样的规定是从法律的角度明目张胆的对施工方背信弃义行为的支持和纵容。然而，首先发包方对“黑白合同”这样违规行为的纵容就应当承担首要责任；其次，在实际工程中也存在发包方对承包施工方施加压力，签订黑白合同的情况。此外，承包方多为较小的建设施工企业或单位，调查资料显示，承包商在施工合同完成后，还是会遵守双方共同意合的“黑合同”进行结算，而大多纠纷则因发包商拖欠工程款而引发。大量实务中，法院也仅就其拖欠工程款部分按照“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”进行判处，如同《民法通则》中的建设工程优先受偿权的规定类似，该《解释》对其利益维护，体现了民法的法律精神。

二、招投标形式主义问题

与合同的备案制度类似的，主要质疑观点还认为：依法必须进行招标的工程项目，当发生合同纠纷时，按照《解释》第二十一条规定判处，无异议。而依法不属于必须招标的工程项目，不论是因为应付地方招标要求检查，还是仅为办理建设手续获得施工许可证书；不管是实际“演绎”了整个招标程序，还是直接编造与招投标文件相吻合的合同。该类情况下形成的“白合同”不能作为实际履行的依据，恰巧是履行“黑合同”的一种编造手段。从形式上看，该“白合同”不是真实招投标活动下产生的中标合同，《解释》第二十一条适用前提尚不能构成。从内容上看，“白合同”规定的结算等实际内容不是相对人双方的真实意思表示，按《解释》规定判处，是对缔约自由的干涉，有悖于法律精神的体现。然而笔者认为，对于工程项目的招标问题而产生的黑白合同纠纷中，不论是法律规定的必须招标项目，还是地方要求必须招标的项目，仍应以“白合同”所规定内容作为结算工程价款的依据。

从工程项目实际操作层面来看，在一个工程项目招投标过程的每个阶段都会存在虚假招投标或串标的可能，从而产生一系列的问题。比如，招标形式采用邀标形式，招标文件和“黑合同”亦或是“白合同”中，哪个是发包人的真是意图？审判机关对合同双方的所谓“真实意思表示”无从判定。又如，中标单位悔标，招标单位采取“自行救济”方法，私下与实际承包施工方套壳签订合同，其他人的平等竞争权利又如何得以保证？再如，项目工期长，很有可能通过会议纪要、合同变更等形式产生多个“黑合同”，如若依据“黑合同”审判，又将以哪个为准？仅以时间先后顺序能否判定行为人真实意思？

从法律层面讲，即便某些工程项目不属于法律规定必须招投标项目，但其不管是实际履行了招投标程序，还是编造结果造成履行了招投标程序的假象，其就应当受到《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》）和《中华人民共和国招投标法》（下称《招投标法》）的约束。两部法律中共同的立法目的明确：为保证工程质量，最大限度降低成本，提高经济效益。依据“白合同”结算工程价款肯定无疑有利于提高经济效益，从长远角度看，推动良性循环、保证工程质量。

从整个社会法制体系角度分析，对法律法规明文规定的要不容置疑的遵守，而对地方规章或是行业规范的规定采用漠视的态度进而主张按照“黑合同”约定履行，无异于对虚假招投标的纵容，对政府、行业协会等有关单位组织权力的挑衅。毕竟，所谓缔约自由并非意味着完全的意思自治。

三、建设工程黑白合同法律适用问题

通过以上分析，笔者认为，在建设工程黑白合同法律适用问题上，仅凭《解释》第二十一条的规定，尚存不足。

第一，现行法律规范中对黑白合同和合同变更的界定还存在一定模糊界限。中标生效合同的构成条件，法律规定不明确。而合同变更形式、内容的多样化，与黑白合同行为相似，实质差异也日趋难以辨别。随着建设工程项目的增多，提高工程项目的建设标准时，必然将对原合同产生变更。《招投标法》规定，不允许变更合同实质性内容，结合《建筑法》相关规定，业界普遍认可该“实质性内容”包括工程价款、工程质量、工程期限等因素。然而，当建设工程出现设计变更、指标调整时，合同变更必将也涉及到“实质性内容”的调整。尤其是当变更合同未作登记、备案时，前后合同是因为变更而产生差异还是蓄意的构成黑白合同，就容易引起混淆，可能造成一方损失的同时，还为黑白合同的产生提供了新的形式，存在一定的法律漏洞。笔者认为，为更好地界定黑白合同、合同变更，应从法律角度对施工过程中的补充协议、会议纪要、往来函件、签证洽商纪录等必要文件作以规范要求。同时，加强登记、备案制度的法律强制力与违犯惩罚力度。最后还需对“实质性内容”变更的量进行明确的量化规定，允许其在一定的百分比范畴内进行变更，超出变更的量化要求，重新签订合同或强行介入第三方监管等方式解决。

第二，特殊黑白合同问题的解决方式，法律尚存空白。第十届全国人大常委会第五次会议上最早正式提出“黑白合同”一词，并作了相关解释。依据当时的调查结果，按照“压低工程款”的解释，后期出台的《解释》所调整的黑白合同，应是“白合同”价高，“黑合同”价低的情况。但由于建设工程的大力发展以及对国外先进技术的不断引进学习，又出现了新的情况。实务中，有的政策性补助的建设工程项目（如某些绿色建筑项目），因某些特殊工序的要求只能由某特定承包施工方负责或是因施工净利润很低而无竞标者，但业主方又希望通过项目建成后得到政府巨额补贴，便与该特定承包施工方或某一报价最低施工方，签订满足审核要求的“白合同”，私下又承诺获得补贴后给予一定比例的补充款，构成“黑合同”。此时若按前述，一律以“白合同”工程价款为依据进行判处，似乎又与整个立法精神相违背，不利于工程行业的向前推动，也不利于国家建设。虽然此类“特殊黑白合同”存在的比例还比较小，但确实是不可忽视的黑白合同的另一种存在形式，如法律对其规定只停留于某种现象表面，而不是针对某种立法精神的文字化，在此类案件上就会产生本末倒置的结果，这将是当事人不愿接受，司法执法者不愿看到，立法者不能容忍的。

第三，建设工程整体立法体系缺失。针对建设工程合同问题，特别是黑白合同问题，《建筑法》更多提供的是经济法范畴的规制；《招投标法》部分内容虽然对问题具有事先指导的作用，但是其规定的处罚形式过轻；《解释》则是对招投标法执行的一种简单补充。目前，尚没有一套完整的建设工程法律体系，各法律规范之间不能有效补足，存在法律漏洞。比如，从黑白合同现象入手，可以根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等专业法律法规从工程质量的要求着手，订立规制审判的根本目的和精神；从其形成过程着手，在《合同法》中补足一些合同的构成形式，从严完善《招投标法》的责任惩处；从其存在的目的出发，甚至可以与刑法共同架构，惩处在整个过程中可能存在的行贿、受贿、贪污等刑事犯罪问题。

主要参考文献：

［1］黄松有主编.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用.北京：人民法院出版社，2004.

［2］欧阳光，肖琦编著.招标投标法律实务.北京：法律出版社，2007.

［3］谢怀栻等著.合同法原理.北京：法律出版社，2000.

［4］韩世远著.合同法总论.北京：法律出版社，2004.

［5］朱树英著.工程合同实务问答.北京：法律出版社，2007.

［6］郭军著.建设工程施工合同法律适用与疑难释解.北京：中国法制出版社，2008.