谢其生

(福建师范大学，福建 闽侯 350100)



离婚自由限制之“苛刻条款”立法研究
——以儿童最大利益优先原则为视角

谢其生

(福建师范大学，福建 闽侯 350100)

儿童最大利益优先原则应当贯穿于婚姻家庭生活的始终。立法不但需要在离婚为既定事实的框架下设法维护儿童权益，而且应通过否定某些情形下的离婚自由，维护儿童基于婚姻的“延续利益”，形成全程而周延的子女权益关注和维护机制。通过设置离婚自由“苛刻条款”，将“倒三角形”式的家庭自然结构置换为“正三角形”式的利益判断结构，使子女从离婚后果的消极承受者角色，转变为婚姻存续与否的利益参与者，以破解过去未成年子女利益局限于“和谁生活”却无力继续“和父母共同生活”的困境。

离婚自由；“苛刻条款”；儿童最大利益优先原则

在社会不断发展变化、婚姻观念持续更新和离婚法律制度相对宽松等多重因素共同作用下，离婚逐渐成为稀松平常的现象，如何维护离婚家庭中未成年子女利益成为具有重要实际和理论价值的问题。从当前立法上看，未成年子女权益的维护虽是离婚时的必要处理事务，但只是从离婚后子女事项的安排上予以保障，即囿于单纯缓解离婚后不良后果的桎梏之中，鲜有涉及离婚自由实体权利之否定。换言之，对离婚本身之于子女权益的影响在立法上并未予以体现。综观以往的学术研究，它们大多与离婚立法相适应：多从离婚后子女利益的保护出发，探讨子女的监护权归属、抚养费确定和探视权设计等权益保护问题。这些研究虽然充分展示出对未成年人权益保护的关注和重视，但都有意或无意忽视了婚姻存续本身对于子女的价值和意义。因此，基于儿童最大利益优先原则的考虑，本文意图通过分析传统离婚自由限制举措的局限，引出“苛刻条款”的必要性，并借鉴相关国外立法，提出设置我国《婚姻法》离婚自由“苛刻条款”的思路和具体建议。

一、儿童最大利益优先原则与离婚自由之间的冲突与抉择

自1959年《儿童权利宣言》最早提出“应以儿童的最大利益为首要考虑”的国际性指导原则以来，1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视的公约》和1989年联合国《儿童权利公约》都做了“儿童最大利益优先原则”的倡导性规定。[1]在该原则的指导下，“承认子女在家庭中的独立人格、独立的主体地位，强调父母对于子女的照顾、保护、监护的义务与责任，强调子女的最大利益，已成为世界各国立法中的共识”[2]。但在传统的观念中，离婚作为婚姻制度的安全阀，帮助婚姻当事人从“死亡婚姻”的约束中解脱出来。基于尊重当事人婚姻生活选择自由的考虑和对婚姻关系破裂客观事实的确认，无责主义离婚立法大行其道。随着现代离婚法的发展，无责主义离婚制度的不完善之处逐渐显现，立法者开始反思离婚自由的限度问题。[3]未成年人权益的保护问题便构成了该反思之潮的部分内容，儿童最大利益优先原则已经成为许多国家处理儿童相关事项的一项基本原则，各国离婚法在这一原则指导下积极探索符合未成年子女利益最大化的立法及司法模式，探索符合子女最大利益的法律机制。[4]

更直接地说，对于离婚问题，“从法律上对已婚男女进行强制，很可能于事无补。真正需要的是：第一，给双方一定程度的自由，使婚姻变得更为人们所接受；第二，认识到孩子的重要性”[5]。这就产生了有关离婚自由的某些疑问：未成年子女应以何种角色与何种方式参与离婚过程才能最好地维护自身权益？即如何做到“认识到孩子的重要性”。进而言之，子女是只能参与离婚既定事实的事后补救过程，还是能够提前置身于婚姻存续与否的争论之中？也即如何实现将“子女最大利益”置于“父母法律权利”之上,使子女的权利和利益真正成为父母的责任和义务,而不是父母在离婚之后争夺的利益或相互伤害的工具，这是值得深入考虑的问题。[6]

二、传统离婚自由限制举措之透视

(一)“倒三角形”式的自然家庭结构为基础

历史地看，“迨人类知识发展以后，男女结合渐有轨范，乃构成婚姻上之种种，或可称曰婚俗。于此，有男女然后始确有夫妇矣”[7]。虽然两性关系在传统婚姻中有着举足轻重的地位，甚至是作为婚姻制度确立之生物基础，但婚姻不仅仅是两性关系，还与亲子关系有着千丝万缕的联系。“夫妇只是三角形的一边，这一边若没有另外一点和两线加以联系成为三角，则被联系的男女，实质上，并没有完全达到夫妇关系。社会对他们时常另眼相看。这是一种过渡的身份。孩子的出世才完成了正常的夫妇关系，稳定和充实了他们全面合作的生活。这个完成了的三角在人类学和社会学的术语里称作家庭”[8]。但是，“孩子在没有成熟前，正是他需要抚育的时期”，虽然他是和父母同时发生联系的纽带，却是作为夫妇“共同的工作”“共同的希望”和“共同的前途”而存在的，是这个三角家庭结构中最为弱势、最需要保护的一方主体。[8]由于家庭抚育功能和父母子女关系等因素的共同作用，传统的家庭结构类似于“倒三角形”式的构造：父母基于其体能、智识、经济和血缘等因素而处于相对子女的优势地位，是“倒三角形”的上一边，而子女只是作为该边之下的连接点。“世界大多数国家的亲子法包括离婚亲子关系立法均经历了从家族本位到父权本位到父母本位再到子女本位的发展轨迹”[6]65，便是该“倒三角形”结构在漫长历史进程中长期影响亲子立法的充分体现。至现代社会，虽然子女的地位不断提高，甚至产生“子女本位”的立法指导理念，但与此同时，“夫妻成为家庭的轴心”“夫妻感情生活正逐渐成为夫妻生活不可缺少的内容”[9]。传统“倒三角形”式家庭结构由此增添了新内容：夫妻的感情成为左右家庭存亡的重要因素，以致常常凌驾于子女的利益之上。在夫妻感情逐渐具有决定性意义、离婚行为日渐泛化和自由化的社会环境之下，结婚选择首先是夫妻的结合之事，离婚决定亦优先考虑夫妇的双方意愿，极易忽视子女的意志或利益。由此可见，切实维护子女的利益必须直面该“倒三角形”式的自然家庭结构。

(二)夫妻离婚决定同子女权益保护的分离为主要特征

依照前述费孝通先生关于家庭的“基本三角”的阐释，夫妇关系通过子女的加入实现了从“过渡的身份”向“正常的夫妇关系”的转型，从而成就了家庭的基本三角。[8]211在这样的三角结构之下，三方形成了一个相对稳定和牢固的利益共同体，不应忽视任何一方的主体需要和利益诉求。但令人遗憾的是，由于传统的“倒三角形”式的家庭关系结构立足于自然的能力和地位之上，让容易将处于弱势境遇的子女置于父母双方婚姻关系的附属地位。一旦夫妇步入婚姻关系破裂的境地，纵使子女对于家庭的意义十分重大，也只能成为被忽视或被轻视的一方。换言之，虽然子女的参与形成了家庭的基本三角，但离婚的决定显然脱离了家庭的整体结构，重新回归到只有夫妻双方的、原始的“过渡的身份”关系之中。该脱离的最明显表现就是离婚行为被看成夫妇对感情生活事务的处理，子女未能参与或子女的利益诉求未能体现于离婚与否的决定过程之中，子女只能被动地接受离婚的既定事实，采取有限的事后措施维护自身在父母离异后的权益。这就形成了离婚法律制度中离婚行为本身同离婚后果分离的子女权益保护方式。

具体而言，所谓离婚行为本身同离婚后果分离，即子女与离婚决定无关，只与离婚带来的后果有关。这意味着整个离婚过程被实际拆卸成了两个部分：决定部分和后果处理部分，子女权益只与后者有关。在此基础上，只要妥善处理离婚后果(通常是夫妻离婚协议恰当安排子女事项)，就能够依照夫妻意志顺利实现离婚，而在决定环节则忽略了子女的存在，导致其权益与离婚决定本身的隔离。如《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”又如诉讼离婚是指“夫妻不能就离婚问题达成合意，或虽就离婚问题达成合意但对子女抚养、财产分割等法定必要事项达不成合意时，夫或妻基于一定原因向法院请求离婚，而法院通过诉讼程序，调解离婚，或认为有理由时以判决解除其婚姻关系”[10]的离婚方式。由此可见，无论是在登记离婚还是诉讼离婚中，子女只是作为一个“问题”、一个“事项”而得到处理。如此，难免受到质疑：既然子女是具有独立法律地位的主体，就不应成为离婚时被确定归属的客体。[11]

总而言之，传统离婚自由的限制方式，无论是对离婚协议的硬性要求，还是对子女抚养权、监护权的良好设计，抑或是关于探视权的全面保障，都只是要求夫妻对离婚后子女做出妥善的安排。而“婚姻即使已经破裂，但其在法律上的继续延续仍可能存在重要意义。保护子女利益的考虑要求维持一个实际上业已破裂的婚姻”[12]，子女基于婚姻存续上的“延续利益”却已经被无视。正是为维护这种“延续利益”，才有了设置“苛刻条款”的必要。因为“苛刻条款”通过在离婚决定中加入“子女的意愿或子女利益”的考量因素，使离婚的决定不单纯是夫妻之间的事务，而必须考虑子女的最大利益，甚至可以基于子女的利益做出否定离婚的决定，形成类似于“正三角形”式的利益判断结构。

三、对国外“苛刻条款”立法的评述与借鉴

民法上的“人”在现代法中的变迁，经历了“从抽象的法人格转变到具体的人”的过程，“而其背后是从理性的、有意志的坚强而聪慧的人转变到软弱愚蠢的人”[13]。因此，现代民法十分强调对弱者的保护。婚姻法作为私法的组成部分之一，也充分体现出对弱者的关怀，尤其是对子女的尊重和保护。“各国法律开始越来越重视对子女的尊重，并注重对子女的保护和教养，子女的权利被放在亲子关系的首位，出现了‘子本位亲子法’的趋势。”[14]将“苛刻条款”作为阻却离婚的法定事由，如果离婚将严重损害子女利益的，则法院可以驳回离婚请求，从而防止诉讼离婚请求权的滥用，即是该趋势的体现之一。笔者将就德、法、英三国的“苛刻条款”立法进行简要评述，并从中总结出可资我国借鉴的立法经验。

(一)国外立法之考察

1.德国立法

《德国民法典》在第四编“亲属法”的第七节规定了“离婚”，分“离婚原因”“离婚配偶的抚养”“供给的均衡”三目。其中第一目“离婚原因”从第1564条至第1568条，逐条规定了因法院的裁判而离婚、婚姻的破裂、破裂的推定、分居、“苛刻条款”。第1568条是关于“苛刻条款”的规定：如果且只要婚姻的维持为婚生未成年子女的利益，由于特殊原因而例外地有必要，或者，如果且只要离婚基于特别情事而对于拒绝离婚的被申请人会意味着如此严峻的苛刻，以致婚姻的维持即使在考虑到申请人利益的情况下也显得例外地有必要的，虽然婚姻已破裂，但不应离婚。[15]

2.法国立法

《法国民法典》在第六编“离婚”的第一章中规定了“离婚的各种情形”，分“因夫妻双方相互同意而离婚”“因夫妻共同生活破裂而离婚”和“因过错而离婚”三节。其中第二节“因夫妻共同生活破裂而离婚”的第238条和第240条涉及“苛刻条款”的内容。第238条第2款规定：“如果离婚有可能对该配偶一方的疾病造成极严重的后果，法官得依职权而驳斥离婚申请，第240条的规定保留适用。”第240条第1款规定，如该另一方配偶能证明，鉴于其本人的年龄与结婚时间，离婚对其本人及子女均会引起极为严重的物质上与精神上的后果，法官得驳回离婚申请。该条第二款则规定，在第238条所指情况下，法官甚至得依职权驳回申请。[16]

3.英国立法

1996年英国《家庭法》第10条规定了法院可以做出一项制止离婚判令以防止以下情况：婚姻的解除使另一方或子女在经济上或其他方面遭受实质上的困难，解除婚姻在任何情况下都是错误的。其特点在于“该困难障碍将适用于所有离婚，措辞上使用‘实质性的’而不是‘严重的’困难，不只适用于被告还将适用于儿童……‘制止离婚判令’的基本依据是将那些不想离婚的人们的意愿考虑在内。[17]该条同时还规定，对法院的阻止离婚令，一方或双方当事人可以申请取消，但是如果法院认为婚姻的解除将给阻止离婚令所保护的一方当事人和子女造成巨大的物质上或其他方面的损害，或者在此情形下(包括当事人的行为和子女的利益)，解除婚姻可能是错误的，法院将不予取消。[3]422

(二)国外立法之比较评析

联合国1989年《儿童权利公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”[9]根据公约规定的精神，审视前述德国、法国和英国“苛刻条款”的立法，其共同之处主要有两点：

第一，立法目的。“苛刻条款”的设置一般出于维护未成年子女利益和一方当事人权益的需要。仅就未成年子女而言，无论是德国法规定的考虑“特殊原因而例外地有必要”，还是法国法规定的引起子女“严重的物质上与精神上的后果”，抑或是基于英国《家庭法》“经济上或其他方面遭受实质上的困难”的情形，都将子女利益的考量与离婚与否结合在一起，对于严重损害子女利益的离婚行为给予否定，从而使其继续存续以保障子女的权益。这不仅是儿童最大利益优先原则的内在需要，也是民法禁止权利滥用和公平原则的应有体现。

第二，适用主体。德国和英国的离婚方式只有判决离婚一种情形，其所涉及的有关“苛刻条款”适用问题都将由法院进行权衡判断。法国协议离婚和判决离婚并存，但协议离婚也需经法院的批准程序，在“因夫妻共同生活破裂而离婚”适用“苛刻条款”时，或法院“得驳回”申请，或法院“依职权而驳斥”离婚申请。由此可见，德、法、英三国实际上都将“苛刻条款”的适用主体仅限于法院。

同时，德、法、英三国关于“苛刻条款”规定的差异也是显而易见的，亦可概括为两点：

第一，适用范围。法国和其他两国相比对于“苛刻条款”的适用范围有着明显的差异，德、英两国更为宽泛地适用于所有离婚案件。具体而言，德国的离婚原因实行典型的破裂原则，不以配偶双方或一方的过错为要件。“苛刻条款”作为破裂原则的例外，被规定于“离婚原因”之中并实际上作用于所有的离婚案件。英国的“苛刻条款”在适用范围上和德国近似，即离婚“困难障碍将适用于所有离婚”。而法国离婚法一方面单独规定了“共同生活破裂”的理由，另一方面也保有“因过错而离婚”的规定。从前述立法考察内容来看，法国“苛刻条款”规定于“因夫妻共同生活破裂而离婚”之中，基于夫妻双方同意的离婚及因过错的离婚却未能有类似规定。笔者认为，无论是基于何种理由的离婚案件，都存在子女最大利益的保护问题，将“苛刻条款”仅仅限制于狭窄的“法国式”破裂离婚并不恰当。

第二，立法内容。值得注意的是，英国还规定了婚姻当事人申请取消阻止离婚令的权利。从制度的完整性上看，“苛刻条款”虽然有着维护弱势当事人的功能，但其毕竟是对离婚可能性的剥夺，应当赋予当事人申请取消的权利(准许与否应当由法院判断)，由此也恰如其分地尊重了离婚自由的理念，更好地调和了“苛刻条款”和“离婚自由”二者之间的冲突，也能够更好地确保适用“苛刻条款”的必要性和正当性。

(三)国外“苛刻条款”立法对我国的借鉴意义

基于前述三个国家离婚“苛刻条款”立法的考察与比较研究，笔者认为，至少有以下四点值得我国立法借鉴：

1.立法目的

未成年子女作为儿童的一部分，理应受到更多的关注和保护。“苛刻条款”通过阻却严重损害子女利益的离婚行为，更加妥善地维护了未成年子女的利益。因此，基于全面践行儿童最大利益优先原则的需要，我国也有增设离婚“苛刻条款”的必要。

2.适用范围

“苛刻条款”作为离婚自由的例外事由，应当适用于全部的离婚案件，由此才能够更加全面地发挥出其应有的制度价值。儿童最大利益优先原则不应当因离婚原因的不同而区别对待，而应当在各种离婚情形中一以贯之。由此，在我国《婚姻法》中设置“苛刻条款”也应当借鉴德国、英国的适用范围模式。

3.适用主体

德、法、英三国实际上将“苛刻条款”的适用主体仅限于法院。这种立法设计最大的优势在于：通过法院统一行使“苛刻条款”的终极适用权，既确保了维护未成年人最大利益，又保证了该条款的严肃性和谦抑性，防止肆意干涉离婚自由的行为。毕竟，“最大利益或‘福利’原则是不确定的、含糊的和随意的，在很大程度上，对原则的运作依赖于决策者的价值体系”[18]。

4.立法内容

英国的立法给予我们一个有益的思路，即有关“苛刻条款”的内容应当是一个自足、完满的规定。这要求不仅有适用该困难障碍的情形，还应当包括取消该障碍的权利。从这两方面进行“苛刻条款”内容的安排，能够保证其最大限度调解离婚自由和特殊权益保护的关系问题，避免价值保护上的顾此失彼。也就是说，永久捆绑“死亡婚姻”亦不得当，“苛刻条款”必须同时配套解除的权利，从而更好地调和离婚自由与子女利益的冲突。

四、设置我国离婚“苛刻条款”的立法思路和建议

通过前文的论述，笔者剖析了现存未成年子女离婚权益保护机制的不足，引出“苛刻条款”对子女权益保护的必要性，并简要评析了国外的立法经验和对我国的借鉴意义。应当说，“离婚阻却事由体现了现代离婚法既保护离婚当事人的离婚自由，又兼顾保护他方配偶及子女利益的立法意旨。这对我国离婚法的修改与完善无疑具有一定的启示意义”[19]。值此民法典编纂之际，笔者立足于儿童最大利益优先原则，以更为全面、妥善地维护未成年子女权益为目标，提出设置我国“苛刻条款”的立法思路：

首先，我国需要设置“苛刻条款”以保障离婚决定本身所牵涉的子女权益。在内容上应当包括“苛刻条款”适用情形和取消规定两方面以形成周延的规定；在适用范围上，应将“苛刻条款”适用于所有的离婚案件之中，以求得对子女利益最全面的保护。

其次，适用主体。我国兼采登记离婚和诉讼离婚方式，且登记离婚为行政机关的职权，与司法机关无涉。如果所有离婚案件都需考虑“苛刻条款”的适用问题，就会导致该条款适用主体的二元化——行政机关和司法机关并行。从《婚姻登记条例》立法精神来看，法律非但未赋予登记机关否决离婚行为的权力(至多基于无离婚协议而不予受理)，反而有尊重离婚自由的倾向。同时考虑到“最大利益原则的实施，对于父母和儿童权利的实现具有双重性：它既是在厘清儿童的权利，也是在分配父母的权利”[18]112。在“苛刻条款”中纳入儿童最大利益优先原则，需要更好地平衡和协调父母与儿童之间的利益关系，可能需要做出剥夺离婚自由的决定，其关涉公民的切身利益。对于这样难以操作又关涉正义的价值体系判断，司法机关无疑是唯一的合适决断主体。这也符合国际立法通例，并保证该条款不至陷入滥用之地。因此，有必要在行政登记机关和法院判决机关之间建立关于“苛刻条款”适用的对接机制：赋予登记机关以初步审查权，对于可能存在损害儿童最大利益的离婚行为，将之移送至法院进行判决离婚，不论当事人是否达成了离婚协议。

再次，“苛刻条款”具体设置建议。一方面，在条款的位置方面参考国外的立法经验，结合我国当前《婚姻法》将“离婚”作为第四章单独规定的实际，将“苛刻条款”置于该章之中既合乎逻辑，也切合实际。具体条目方面，可将其添加于第32条诉讼离婚之后作为第33条，由此形成对登记离婚和诉讼离婚的限制。另一方面，在条款的具体内容上，可以规定为：离婚对一方当事人或子女会引起极为严重的物质上或精神上的后果的，禁止离婚。婚姻登记机关对于可能产生前述离婚后果的离婚行为，应当将其转送至人民法院，由法院采用诉讼离婚程序处理。

[1]陈苇,谢京杰.论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立——兼论《婚姻法》等相关法律的不足及其完善[J].法商研究,2005(5):37-43.

[2]王丽萍.亲子法研究[M].北京:法律出版社，2004:41.

[3]陈苇.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京:群众出版社，2006:387.

[4]夏吟兰,龙翼飞.家事法研究(2011年卷)[M].北京:群众出版社，2011:369.

[5]〔英〕罗素.婚姻革命[M].靳建国,译.北京:东方出版社，1988:155.

[6]夏吟兰.离婚亲子关系立法趋势之研究[J].吉林大学社会科学学报,2007(4):63-71.

[7]陈顾远.中国婚姻史[M].北京:商务印书馆，2014:3.

[8]费孝通.乡土中国 生育制度 乡土重建[M].北京:商务印书馆，2011:210-211.

[9]陈苇.中国婚姻家庭法立法研究[M].北京:群众出版社，2010:4-5.

[10]余延满.亲属法原论[M].北京:法律出版社，2007:326.

[11]夏吟兰,龙翼飞,郭飞,薛宁兰.婚姻家庭法前沿——聚焦司法解释[M].北京:社会科学文献出版社，2010:216.

[12]〔德〕迪特尔·施瓦布.德国家庭法[M].王葆莳，译.北京:法律出版社，2010:176.

[13]〔日〕星野英一.现代民法基本问题[M].段匡，杨永庄，译.上海:上海三联书店,2012:78.

[14]吴国平.婚姻家庭立法问题研究[M].长春:吉林大学出版社,2008:211.

[15]陈卫佐.德国民法典[M].北京:法律出版社,2015:478.

[16]罗结珍.法国民法典[M].北京:中国法制出版社,1999:79-80.

[17]〔美〕凯特·斯丹德利.家庭法[M].屈广清，译.北京:中国政法大学出版社,2004:140.

[18]王雪梅.儿童权利保护的“最大利益原则”研究(下)[J].环球法律评论,2003(1):108-119.

[19]蒋月.改革开放三十年中国离婚法研究回顾与展望[J].法学家,2009(1):63-84.

Legislative Research on the"Onerous Terms"of Restriction of Divorce Freedom——From Perspective of Children′s Best Interests Principle

XIE Qisheng

(FujianNormalUniversity,Minhou350100,China)

Children′s Best Interests Principle should be applied in the whole process of the life of marriage and family. Legislation should not only protect the children′s interests under the framework of established fact of divorce, but also deny the freedom of divorce in some cases to protect children′s "extension of interest" based on marriage. In this way , a mechanism protecting children′s interest throughout the whole course will be formed. "Regular triangle" of interest judgment are substituted for "inverted triangle" of natural structure of family by means of setting up the "onerous terms" against freedom of divorce. In that way, children can be the stakeholders of marriage′s continuity rather than negative bearers of divorce consequences. Furthermore, the dilemma between "living with one of parents" and "living with parents" will be solved.

divorce freedom; Onerous Terms;Children′s Best Interests Principle

2016-04-27

谢其生(1992-)，男，福建寿宁人，福建师范大学民商法硕士研究生，研究方向为婚姻家庭继承法。

D923.91

A

1674-3318(2016)04-0050-05