陈文昊，郭自力

（北京大学，北京100800）

自杀合法？
——从制止自杀行为的出罪进路看教义体系的平衡与角力

陈文昊，郭自力

（北京大学，北京100800）

制止自杀行为从刑事政策、司法实践、刑法“二次规范”地位、我国罪刑配置来看都不应当处罚。如果采“自杀合法说”，制止自杀的出罪只能从“紧急避险”、“推定承诺”等角度寻找根据，但因为“自杀合法说”将自主决定权奉为圭臬，通过阻却违法出罪并不可行。参与自杀从刑事政策、司法实践、体系内部协调、各国立法来看具有可罚性，而如果采“自杀合法说”，“单一正犯体系说”或“不作为犯”的入罪体系存在缺陷。自杀既非合法行为，也非法外空间，可以在家长主义找到其违法依据。之所以不处罚自杀行为，不是因为其不具有“可罚违法性”，而是不具责任。承认自杀的违法性，可以妥善解决制止自杀行为的出罪问题与参与自杀行为的入罪问题。

制止自杀；参与自杀；违法阻却；责任阻却

一、自杀悖论——教义体系的困境与迷思

自杀合法①这里的合法、违法是刑事上的合法、违法，即符合构成要件且具有实质违法性。→没有可保护的利益→制止自杀可能构成犯罪。

自杀违法→自杀行为应当受到处罚。

这就是自杀问题在教义体系中的悖论。例如，行为人为了制止自杀者自杀将其捆绑关押的，行为人为了解救自缢自杀的自杀者割断绳索导致自杀者摔成重伤的，抑或行为人为了营救在室内自杀的自杀者非法闯入其家中的，能否认定为非法拘禁罪、故意伤害罪抑或非法侵入住宅罪？这就涉及自杀行为的定性问题：如果认为自杀行为合法，就没有可保护的法益可言，更遑论阻却违法的可能性，从而得出的必然结论是，制止自杀的行为成立犯罪。这有悖于一般人的智识；相反，如果主张自杀行为非法，亟待解决的问题便是，为何当今几乎没有国家将自杀作为犯罪加以规定？在笔者看来，两条进路的困境与迷思背后蕴含的是教义学体系何以平衡的旨趣与意涵。

二、制止自杀行为的合法结论

（一）“制止自杀违法”的看法有悖伦理

德沃金认为，法律充满了道德理论［1］。在古典犯罪论的视阈下，概念法学的思考方法是形式的三段论，即将法律规定作为大前提，具体事实作为小前提。正如有学者所比喻的，三段论的推理方法犹如自动售货机：从上面投入硬币，这就是事实；自动售货机的装置就是预先设置的法律规定；自动出来的商品就犹如结论，且是唯一的、正确的结论［2］，因此，在概念法学的框架之中，法官只是“宣告法律说出的嘴巴”［3］。

但是概念法学的时代已然远去，“目前大陆法系犯罪论体系的发展早已超越了存在论，进入到规范论与价值论的知识领域”［4］。正如有学者所说的，功能主义构建的犯罪论体系旗帜鲜明。有学者这样描述目的构成教义学体系：它是向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求得以输送至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向的功能调整自身结构。这样的需求通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系内各个要素作出构造上的调整［5］。因此，不符合公众认知与期许的教义学体系结论应当被视为一种悖谬。

制止自杀就涉及这样一个问题。从毫无例外地尊重和保护每个个体的生命而言，对自杀者予以积极救助应当成为一个健康社会的常态和应当被誉为美德的崇高品质。如果对这种行为不仅不加肯许，而且赋予其消极评价，甚至视为犯罪，这不仅与社会道德相悖离，而且会导致一般公民在面对他人自杀的场合袖手旁观、冷漠如刀。

（二）“制止自杀违法”的理论不符实践

事实上，在我国司法实践中，具有扶养监护义务之人对自杀者见死不救的，多数情况下认定为故意杀人罪。比如以下的两则案例：

2011年9月10日中午，被告人和妻子因琐事发生争吵。当天下午，妻子因和丈夫怄气服下甲拌磷农药。被告人得知后向妻子询问，得知妻子身体无大碍后便没再过问此事。第二日早上，妻子毒发身亡。法院审理后认为，被告人身为被害人的丈夫，对其有救护义务。当其得知妻子服毒并且出现中毒反应后，不积极救治，其行为已构成故意杀人罪。判决被告人犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年［6］。

2003年6月30日晚，被告人宋福祥与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。”宋福祥说：“那你就去死吧。”宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷，并未采取任何措施，后来，李霞上吊身亡，查明系机械性窒息死亡。河南省南阳市中级人民法院审理认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自杀时，应当预见李霞会发生自缢后果而放任这种结果的发生，在只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有救助义务，而其却放任李霞自缢身亡，其行为已经构成了故意杀人罪，但情节较轻。根据《刑法》第一百三十二条之规定，判被告人宋福祥故意杀人罪成立，处有期徒刑四年［7］。

由此来看，“作为义务的成立范围应当受到被害人自主决定权的限制，不阻止他人自杀或者不对自杀者加以救助的，并没有违反作为义务，从而也就不符合不作为犯的构成要件”说法在我国司法实践的背景之下就不攻自破了。如果在教义学上坚持“制止自杀违法”的立场，必然造成与实务的脱离与撕裂。

（三）“制止自杀违法”的观点撼动刑法的“二次规范”地位

刑法作为“二次规范”意味着，在与其他部门法的关系上，应当是“普遍实施与最后保障”的关系，只有其他部门法中的违法行为才可能以刑法相绳，这是刑法不可逾越的藩篱。有两点理由可以为此提供依据：

其一是基于刑法的谦抑性。按贝克的说法，阶级社会的驱动力可以概括为“我饿”，风险社会的驱动力则可以表达为“我害怕”，焦虑的共同性代替了需求的共同性。在此种意义上，风险社会的形成标示着这样一个时代，一个因为焦虑而团结并且形成了一种政治力量的时代［8］。但是，这不能成为刑法越俎代庖、反客为主的理由。事实上，应对风险社会中大量违法行为，民法、行政法作为抵御违法前沿屏障的地位是不可动摇的，刑事的极端强势性决定了其不可能在打击违法的战役中冲在第一线。因此，把原属于民法、行政法调整的领域归还给它们，谨小慎微地划定自己的范围，是刑法应当坚守的阵地与界碑。

第二，法律明确性的要求。刑法已经由自然犯的时代全力航向法定犯的视阈之中，如果刑法先于民法、行政法将某种社会危害行为纳入刑事轨道，无异于无本之木、无水之源。事实上，在我国刑法中，大量存在空白罪状的条文，例如非法经营罪中的“非法”、集资诈骗罪中的“违反有关金融法律、法规的规定”，都需参照相应的法律法规，以划定一个清楚的界线。日本刑法体系中更是存在大量的单行刑法，将犯罪行为作为违法的加重形式在特别领域法中加以调整。例如，日本经济法中的违法行为，如果其危害程度的标准达成社会共识，就可以成立犯罪［9］。

制止自杀在民法的视阈中就是无因管理行为。我国《民法通则》第九十三条规定：没有法定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。民法理论上一般认为，在紧急状态下，管理人造成被管理人损害的，唯有故意或重大过失才承担责任。这里的故意并非刑法上故意的概念，而是指恶意造成损害的情形。例如《德国民法典》680条就规定：“事务管理以避开可能对本人发生的急迫危险为目的的，唯有恶意和重大过失可以归责于管理人。”由此可见，民法中如果行为人不存在恶意或重大过失，其无因管理就是合法的。“制止自杀违法”的观点将这种民事上合法的行为直接以刑法相绳，这样的结论违背了刑法“二次规范”的铁则。

（四）制止自杀行为的判定立场应当在我国刑法的视阈下审酌

王钢教授指出，如果行为人忽视了体现自杀者自主死亡意愿的客观事实，误以为对自杀者加以制止符合其真实意志，或者误以为自杀者尚未成年或者患有精神疾病不具备必要的自主决定能力，抑或阻止其自杀符合其监护人的意志，则属于对违法阻却事由之事实前提的认识错误。这种情形下，可以认定为过失致人重伤罪［10］160。

不可否认的是，在德国的司法实践中，将制止自杀造成重伤的情形认定为过失致人重伤罪确实不存在问题。这是由于，《德国刑法典》第222条的过失杀人罪在外延上比我国的过失致人死亡罪宽得多。例如，德国判例将唆使醉酒者驾车，发生车祸致人死亡的情形；提供毒品给接受者后接受者吸食毒品死亡的情形一律认定为过失致人死亡罪。因此，在法定刑的配置上，也只有“五年以下自由刑或者金钱刑”，是相当轻缓的。

但在我国的情况完全不同，如果承认“制止自杀违法”的观点，在耦合式犯罪构成理论的框架下，结论往往是故意伤害罪，最高可处死刑。这无疑给救人者苛以过高的义务，难以令人接受。事实上，论者所说的“行为人忽视体现自杀者自主死亡意愿的客观事实”能否定性为事实认识错误，本身是存在争议的。在通常的情况下，制止者都知道自杀者在实施自杀行为，看到自杀者自杀却以为是外界不法侵害、抑或自杀者是未成年人或罹患精神疾病的情形实为罕见。认为行为人产生了错误从而评价为过失犯罪，难免有失周延。

（五）小结

将制止自杀的行为视为违法存在诸多问题。首先是不合理：将救助他人的行为界定为犯罪，会导致道德崩坏、人人自危。其次是不实际：司法实践中将有义务而不制止自杀的行为定为犯罪，如果将制止自杀造成损害的行为也认定为犯罪，必然的结果是让公民无所适从、动辄得咎。再次是不周延：根据刑法的“二次规范”属性，只有民事、行政或其他领域的违法行为方能以刑法相绳，将民事领域具有合法性的无因管理行为认定为刑法上的犯罪行为无异于喧宾夺主、越俎代庖。最后是不妥当，纵使制止自杀的行为在德国刑法理论中可以通过过失致人死亡罪加以规制，但在我国耦合式犯罪构成理论的框架下常常认定为故意杀人罪，这使得刑罚严苛、屦贱踊贵。因此，制止自杀的行为应当认定为合法。

三、“自杀合法说”下制止自杀行为的出罪进路

确立了制止自杀合法的基调之后，亟待解决的问题是，如何通过教义学体系将制止自杀的行为予以出罪。如果采“自杀合法说”的立场，在这个问题的解释上是相当困难的。因为在制止他人自杀的行为人，在构成要件上符合特定的罪名，且认识到损害结果的发生。例如，行为人为了制止自杀者自杀将其捆绑关押的，符合非法拘禁罪的构成要件；为了解救自缢自杀的自杀者割断绳索导致自杀者摔成重伤的，符合故意伤害罪的构成要件；为了营救在室内自杀的自杀者非法闯入其家中的，符合非法侵入住宅罪的构成要件。因此，“自杀合法”论者唯一可以考虑的恐怕只有通过违法的阻却将制止自杀行为从犯罪的视阈中排除了。

（一）紧急避险说

如果自杀行为合法，就不存在不法侵害的问题，那么制止自杀者自然不可能成立正当防卫，这一点不言自明。问题在于，能否认为制止自杀者以紧急避险的事由出罪呢？答案恐怕也是否定的。

我国《刑法》第二十一条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。可以看到的是，紧急避险的对象可以是合法的行为，但为了保护不存在的法益却是紧急避险制度所不允许的。如果认为刑法认可生命权的放弃，得出的必然结论是放弃的生命权不能称之为法益，紧急避险也就难以成立。

更为重要的是，紧急避险的实质在于无辜的第三人对自身利益侵害的容忍与对公共利益的让步。但在制止自杀的场合，利益冲突完全集于个体一身，“自杀合法说”论者将此时自杀者个人的意志奉为圭臬，不存在成立紧急避险的空间。这就好比，有人想要毁坏自己名贵的财物，看到此景的行为人为了保护财物将其打伤的，不能成立紧急避险。

（二）推定承诺说

推定承诺说的卫道者主张，如果自杀者的意志不能为行为人所知，且行为人没有时间了解自杀者意愿的情况下，可以通过“推定的承诺”出罪，因为一个理性人会承诺通过损害自己的人身自由或者自身身体的完整性保全生命，例如，对实施自杀行为而陷入昏迷的自杀者进行抢救的医生，并不因此负担身体伤害罪的刑事责任［10］158。

在笔者看来，“推定承诺说”的立场难以成立。关于推定承诺的性质，存在被害人承诺说与紧急避险说的理论争议。前者认为，推定承诺与被害人承诺唯一的差别在于，在大多数案件中，在法益承担者并未意料到的情况下，这种意志从未作为心理上的事实存在过，因而是一种“拟制意志”［11］532。因此，这种观点将推定承诺视为在被害人承诺的延长线上，在难以确定被害人个人意思的状况下，对被害人的意思进行客观合理推测后实施的行为是被允许的［12］360。后者将推定承诺的本质视为紧急避险，认为既然被害人没有亲自放弃利益，就不得不说基于推定承诺的行为符合构成要件，只有符合紧急避险的要件时才可以阻却违法，因此推定承诺只能在紧急避险中评价［13］。

但遗憾的是，无论采何种学说，都无法作为制止自杀行为的合法依据。被害人承诺说对推定承诺赋予了被害人承诺的意涵，因此，如果行为人可以从某些事实情况获知，自杀者确实是自主决定地追求死亡结果的，就必须推定自杀者希望死亡。但几乎在所有的自杀案件中，这一点显而易见。事实上，除了受到欺骗、胁迫的极端情况以外，自杀者在绝大多数情况下具有真实的追求死亡的意思，制止自杀者对这一点也是洞悉的，所以“推定自杀者希望生存”的说法在逻辑上本身是矛盾的。自杀者用自杀的行为放弃生命，就不可能推定承诺他人制止其放弃生命的行为。正如有学者指出的，如果行为人认为受害人根本不可能同意他的侵犯行为，就不可能援引推定承诺阻却违法［14］。

与之相对，紧急避险说要求在紧急避险的框架之下检视推定承诺的合法性问题，但如前文所述，因为不存在需要保护的法益，试图通过紧急避险使得制止自杀行为出罪的努力只能最终以失败告终。

（三）“自杀合法说”与制止自杀行为出罪自相矛盾

可见，“自杀合法说”之下通过违法阻却使得制止自杀行为出罪的尝试都是徒劳的。这是因为，一旦采用“自杀合法说”，制止自杀行为必然构成犯罪，“自杀合法说”与制止自杀行为在本质上相抵牾。

实质违法性的本质是保护利益衡量上的优越利益。如果说法益是一个平面的概念，那么利益是一个立体的概念。法益衡量的意涵往往限于个体利益的讨论，即生命权高于其他人身权，人身权高于财产权，财产权根据多寡进行衡量。但如果仅限于此并不完整，为了挽救生命而闯入药店的行为，乍一看是为了更加重要的利益，但进一步考虑对财产制度产生的影响，结论就不应当如此［15］。因此，在个体利益之上，应当考虑更高阶的利益形式，这就是制度利益和社会公共利益。例如，在雨天里穿着名贵的甲为了避免衣物被雨毁损强行夺取衣着普通的乙的伞的案件中，和为了拯救失血患者的生命强制抽取他人的血液的案件中，虽然保全了较大的个体利益，但同时侵犯了处于更高位阶的一般人的自主决定权，因而不能据此排除行为的违法性。再如，防卫财产不得已造成加害人重伤的情形下，虽然损害了较大的个体利益，但捍卫了“正当没有必要向不正当让步”的社会公共利益，即法确证利益，据此排除行为的违法性。

“自杀合法说”显然是站在利益衡量的立场，认为就个体层面而言，生命权无疑是最高的利益形式，但在更高位阶的利益面前，生命权必须让位，例如，在战争状态，个人的生命必须让位于国家利益。同样，在自杀的场合，“自杀合法说”的卫道者认为一般人的自主决定权是比个人生命权更高的法益，因此认为自杀合法实际上是保全了较大的利益，这其实是将“自主决定权”视为整个自杀问题体系中的最高价值看待了。因此，在制止自杀的情况下，因为侵害了自杀者的自主决定权，无异于触犯了自杀问题体系中最高的利益形式，无论如何也不可能通过利益衡量阻却违法。

（四）小结

采取“自杀违法说”的观点意味着，在大多数情况下，制止自杀行为的违法性得以确立，难以通过违法阻却以出罪。紧急避险无法作为出罪事由，因为如果承认自杀合法，就不存在受保护的法益可言；推定承诺无法作为出罪事由，因为被害人通过自杀表明了其放弃生命的意志，在制止自杀者明知的情形下，所谓的“推定”并不成立。实施上，采用“自杀违法说”的观点与制止自杀行为出罪本身相抵牾，因为认定自杀违法，是将一般人的自主决定权视为高于个体生命法益的价值追求，制止自杀的行为因侵犯了一般人的自主决定权无法通过阻却违法出罪。

四、参与自杀行为的违法结论与入罪进路

与之相关的是参与自杀的问题，即教唆与帮助自杀的行为能否以故意杀人罪论的问题。如果简单来看，根据“自杀合法说”与“共犯从属性说”很容易就能得出参与自杀合法的结论，但这样的结论是欠缺周延忖度与考量的。

（一）参与自杀行为的可罚性分析

参与自杀行为的可罚性至少可以找到以下依据：

第一，从刑事政策上看，单纯的教唆、帮助自杀行为尽管不具有直接的、现实的法益侵害危险，但是对人的最基本的生命权益构成的威胁不言而喻。正如有学者指出的，参与自杀系干涉他人生命的行为，较之于自杀者当时的意思，则有必要保护他人生命的绝对性价值［16］。参与他人自杀从根本上违背社会的善良风俗，助长无视生命价值的观念，与社会所倡导的伦理文化相悖，倘若助长这种行为的发展，对生命权的绝对保护是相当不利的。尤其是近年以来，很多“自杀网站”以惊人的趋势发展，专门教唆他人自杀并传授自杀的方法，社会危害性极大。在这种情况下，如果紧紧抱住“自杀合法说”与“共犯从属性说”两块铁板，得出参与自杀无罪的结论，显然不妥当。

第二，从司法实践来看，大多数参与自杀的案件，最终多作为情节较轻的故意杀人罪犯罪处理。以下案例都属于这样的情形：

2007年，曾某因突发性事故瘫痪在床，多次表露不想拖累他人，想一死了之。2008年11月，曾某托邻居宋某为其买农药自杀。宋某购买农药后将农药磨碎，置于曾某床头后离去，曾某服毒后身亡。开县法院审理认为，被告人宋某非法剥夺他人生命，已构成故意杀人罪。鉴于宋某是帮助瘫痪的曾某自杀，情节较轻，主观恶性较小，又系初犯，认罪态度较好，遂对其从轻处罚并适用缓刑［17］。

2011年5月12日，李术兰因意外瘫痪在床，多次产生轻生念头。2011年5月16日，李术兰要求其子邓明建为其购买农药以实施自杀行为。面对母亲的坚决求死的请求，邓明建再三劝阻，但最终答应，购买农药并勾兑后递给母亲。邓母当即服食身亡。2012年5月30日，广州市番禺区人民法院认为，被告人构成故意杀人罪，考虑到被告人系应其母亲之请求，主观上为了解除其母病痛，有值得可宽恤之处；另一方面，被告人系初犯、认罪态度较好，且一贯孝顺病重老母，最终判处被告人有期徒刑三年，缓刑四年［18］。

第三，从体系内部来看，参与自杀与受嘱托杀人不容易区分，但二者在我国刑法中的法律后果上截然不同：受嘱托杀人构成犯罪，参与自杀则不构成犯罪。将自杀者能否反悔作为区分参与自杀与受嘱托杀人存在问题，因为一则，二者在规范上都是侵害了他人生命的行为，这一点并不存在区别。正如有学者指出的，刑法禁止杀人、禁止损害财产，刑法也命令拯救生命、抢救财产。实在法规范是刑法的基础，应该理解刑法规范，但更重要的是：应该规范地理解刑法［19］。二则，参与自杀与受嘱托杀人的界限有时非常模糊。例如，将装有毒药的玻璃杯送给自杀者或被杀者口中，应当以受嘱托杀人罪还是参与自杀罪认定，有时未必明确［20］。三则，“能否反悔”本身是基于主观标准划定的界限，即使在帮助自杀者将刀刺下的那一刻，决意自杀者仍然具有反悔的可能性。更为重要的是，实务中对参与自杀与受嘱托杀人几乎不加区分。因此，参与自杀出罪，而受嘱托杀人入罪的设定显然无法诉诸实践。

第四，从各国立法来看，参与自杀入罪的现象蔚为大观。《日本刑法典》第202条规定，教唆帮助他人自杀，以及接受他人嘱托或者承诺而杀死他人的，处6个月以上的徒刑或监禁。这其实是将教唆帮助自杀的行为与受嘱托杀人适用相同的法定刑，视为具有相同的社会危害性。除了《日本刑法典》之外，《越南刑法典》第106条、《法国刑法典》第223-13、《意大利刑法典》第580条、奥地利《刑法》第178条、瑞士《刑法》第115条、希腊《刑法》第301条、智利《刑法》第393条、英国《1961年自杀罪法》第2条、美国明尼苏达等州的刑法均将参与自杀行为入罪。

由此可见，参与自杀的行为从刑事政策的角度、司法实践的视阈、教义学体系内部的阵地、国外立法的借鉴来看，都应当予以处罚，在此基础上，应当探讨如何通过教义学将其入罪的问题。

（二）“自杀合法说”下参与自杀行为的入罪途径

参与自杀无罪是“自杀合法说”与“共犯从属性说”两个条件相加的必然结果。因此，“自杀合法说”的卫道者往往通过“共犯从属性说”的颠覆试图将参与自杀入罪；也有学者试图通过参与自杀后的不作为行为将参与自杀的行为以刑法相绳。

1.“单一正犯体系说”及其变式

限制的正犯概念与扩张的正犯概念是一组对立的范畴。限制的正犯概念（restriktiver Täterbeggriff）认为，只有亲自实施了构成要件的人才是正犯，这一观点目前为通说［21］。扩张的正犯概念（extensiver Täterbeggriff）则认为，给犯罪实施提供了某种条件的人都实施了符合构成要件的行为，因而都是正犯［22］。一般而言，限制正犯概念的卫道者主张共犯从属性理论，而扩张正犯概念的提出者以共犯独立性说为拥趸。

从规范上看，将正犯与共犯在分则中的违反规范这一点彻底化，就是单一正犯体系，即扩张的正犯概念［23］。共犯独立性说无需绞尽脑汁区分正犯与共犯，甚至会得出间接正犯不要说的结论［24］。单一正犯体系确实能够较为完满地在承认“自杀合法”的前提下解决参与自杀入罪的问题，因为如果认定参与自杀的行为本身对结果具有因果力，则在无需依附于自杀者本人的条件下，就可以将参与自杀者入罪。

从本质上来看，肯认共犯的独立性理论，即共犯的入罪与评价无需考虑正犯的违法抑或责任，这是整套解决方案的核心主线。在此基础上，出现了很多变式的理论，例如认为《刑法》分则条文是针对正犯行为设置的，但《刑法》第二百三十二条的“情节较轻”属于例外，可以包括参与自杀的行为。这其实与单一正犯体系的解决方案别无二致。

但问题在于，单一正犯体系在我国推行具有巨大的阻力。这是因为，在德日刑法的深远影响下，单一正犯体系必然触及“共犯从属性”的理论根基。因此，通过修正“共犯从属性说”的考量虽然具有妥适性，但不具有可行性。

2.“不作为说”

捍卫“自杀合法说”前提下的另一条解释进路是，认为帮助或教唆他人自杀本身不构成犯罪，但参与行为生成了作为义务，所以成立不作为的故意杀人罪。在笔者看来，这种解释路径同样难以自洽。

认为帮助、教唆后产生消除行为人意思的义务不当扩大了先行行为的外延。事实上，先前行为必须要造成法益侵害的危险，才能认定为义务来源。例如，提供了有毒的食物，导致食客中毒，产生了救助的义务；抑或销售了不合格商品，具有召回的义务［25］。但“自杀合法说”的卫道者陷入了这样一个无尽的怪圈：既然自杀是合法的，就不存在所要保护的法益，何来“造成了法益侵害的危险”呢？这显然是自相矛盾的。更为重要的是，将教唆、帮助行为视为作为的义务来源本身不妥，因为倘若如此，所有的共犯都是不作为犯罪。

（三）小结

不处罚参与自杀行为存在诸多问题。首先是不经济：助长轻视生命的观念、撼动社会根基；其次是不实际：脱逸司法实践、理论束之高阁；再次是不自洽：概念缠混难辨、界限模糊不清；最后是不妥当：忽视国外立法、怠于借鉴吸收。因此，处罚参与自杀行为的基调应当得以确立，剩下需要解决的是如何通过教义学体系合理解释的问题。

参与自杀无罪是“自杀合法说”与“共犯从属性说”两个命题之下的必然结论，因此，在捍卫“自杀合法说”的前提下参与自杀入罪只能通过动摇“共犯从属性说”的基石得以实现，但这样的改造进路虽具有妥适性，但不具可行性，尤其在我国奉德日刑法理论为拥趸的背景下更是难以推行。认为帮助、教唆自杀后产生作为义务的看法不当扩大了先行行为的外延，在解释力上同样捉襟见肘。因此，在将“自杀合法说”作为铁板一块的前提下试图通过解释将参与自杀入罪的努力最终均以失败告终。

五、自杀行为的违法结论

中国是世界上自杀人数最多的国家，全世界，每年大约有100万人死于自杀，其中超过1/4为中国人。在中国，自杀是总人口的第5位死因，15～34岁人群的首位死因［26］。如此触目惊心的数字预示着，如果国家不将这种行为纳入法律的轨道，后果将不堪设想。

不可否认的是，在任何国家与时代，法律归根结底都是为统治阶级服务的。“刑法教义学唯一受到的是制定法以及刑事政策的影响，这两者预先确定了教义学工作的研究对象，即确定了教义学的输入端。”［27］而规范正是在这种图式之下构建的。实际上，国家禁止杀人，是为了生命法益的保护，在此意义上，杀害一个人和一个人自杀都是生命的消殒与生命法益的灭失，在本质上不存在区别。因此，国家基于“家长主义”将自杀行为规定为违法也无可非议。

家长主义，是指像父亲对待孩子一样。它发迹于18世纪上半叶德国哲学家克里斯提安·沃尔夫（Christian Wolff）的学说。该学说认为，分散的个体无法完成趋于完善的任务，因此，只能组成国家共同体合力实现自己的福祉，以满足自我完善义务的要求。而国家的任务也就是在于保障并且快捷有效地促进国家整体以及公民个人的福祉［28］。正如有学者指出的，与民法的保护相比，公民对刑法的求助心理和期待愿望更为迫切，依赖感更强，希望刑法主持公道，希望通过刑法之手惩罚侵害者。这种对刑法庇护的高度期待映射在心理学上，正是一种处于困境时渴求“父母长辈”帮助的人类潜意识［29］。

在我国刑法中，存在大量“家长主义”的印记。例如，《刑法》第二百三十六条第二款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论。最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》中明确规定：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，以强奸罪定罪处罚。”这表明幼女即使具有真实意志，也不可以放弃其性自主权。再如，刑法理论认为，被害人承诺中，如果造成了重大伤害，就认定为故意伤害罪［30］，这说明重大的身体法益不可放弃。

如果说一般人的自主决定权与家长主义存在天然的紧张关系，那么，在自杀的问题上，尤其在我国，应当强调刑法的规制机能：

首先，法律认可一个行为合法，绝不可能是价值中立的判断，这里面已经包含了鼓励和支持的侧面。例如，肯定正当防卫合法，就是鼓励人们在不法面前不要退缩，“合法无需对不法让步”；肯定法令行为合法，不仅意味着警察为了人质安全击毙挟持者的行为不受处罚，而且意味着在特定情形下没有为了人质安全击毙挟持者的行为要受处罚。如果法律将自杀这种行为评价为合法，自然有了提倡与鼓励的意思，这是“自杀合法说”的论者始料未及的。因此，法律在此时展示出家长主义的面孔，将自杀行为界定为不合法，退一步讲也起到了宣示的作用。

其次，中国的自杀问题是社会问题而非个人问题。杜格尔·克里斯蒂（Dugald Christie）写道：“在中国，人们自杀不是因为厌倦生活，也不是因为想从耻辱或悲伤中解脱的怯懦想法，而是因为不可遏制的愤怒，或者他知道他的死会陷对手于不义。”［31］从唐福珍，到陶兴尧，到钟如琴，一起起自焚血案表明，自杀已然成为了一种表现弱势、博取同情的可悲的方式。正如《奉大三十年》中所记载的一个故事，一个穷人为了在诉讼中击败富人，让他的三个儿子先后自杀，取得数额可观的赔偿金。这样的悲剧应当引发我们深思的问题是，中国的自杀者缺少一种愧疚感与道义上的谴责，才导致越来越多的人采用自杀、自焚的极端方式陷对手于身败名裂，而作为始作俑者的正是“自杀合法”的价值观。

最后，有学者提出“自杀是法外空间”的观点，例如周光权教授指出，对于自杀，国家只是默认和“只能如此”地接受，自杀并不是畅通无阻的权利，而仅仅是法律不想作违法或合法评价的法外空间［32］1164。但是，在笔者看来，“法外空间说”只是对“自杀合法说”与“自杀非法说”的妥协与折中，但最终陷入“两边不讨好”的尴尬境地。一方面，“法外空间说”没有将一般人的决定自由作为自杀问题中的最高价值准则，因而遭受“自杀合法说”的诘难；另一方面，“法外空间说”也无法解决制止自杀的困境。正如周光权教授在文中指出的，他人违背自杀者的真实意志阻止其自杀或者对其加以救助的，在特定情况下可以成立推定的被害人承诺［32］1166。但正如上文所述，“推定承诺”的解释进路并不可行。

因此，只有通过家长主义承认自杀行为的违法性才是妥当的。

六、自杀行为违法不罚的教义学进路

（一）自杀行为阻却责任

在世界刑法史上，自杀虽曾一度被作为犯罪加以严厉处罚，但时至今日，自杀构罪受罚的历史已然一去不复返。那么在确定了自杀行为违法性问题的基础上，亟待解决的是，为何不将自杀行为作为犯罪处罚呢？

一种观点主张，自杀原本是违法的，但是阻却了可罚的违法性。虽然生命系个人的法益，但是以社会、国家为存在基础的法益，具有最高的价值，因此，这种法益主体随便处分生命，在法律上不被允许。但是，如果国家以刑罚干涉丧失了生存希望的人断绝自己生命的行为，会损害个人的尊严，刑法为了保障个人追求幸福的权利，应该承认个人对自己的生命有处分权［33］。因此，自杀行为虽然具有违法性，但不具有可罚的违法性［34］。我国学者钱叶六教授也主张，自杀虽然违法，但由于存在被害人的自己决定而使其违法性降低，从而不值得刑罚处罚［35］。

“可罚违法性阻却说”的问题在于：

第一，既然自杀者因为违法性降低而不受处罚，那么参与无可罚的违法性的行为，不是也应当理解为没有可罚的违法性吗？［36］因此，可罚的违法性理论同样不能解释参与自杀的处罚依据。

第二，“可罚的违法性”理论，是否在我国应当得到承认，本身就是存在疑问的。可罚的违法性是日本学者为了在司法实践中将形式上符合构成要件而实质违法程度轻微的行为非罪化提出的概念。如果危害行为不具有可罚的违法性，即便符合构成要件的形式特征也不构成犯罪。可罚的违法性理论发迹于“一厘案”的判决。被告人是种植烟草的烟农，根据烟草专卖法规定，烟草必须全部卖给政府，否则构成犯罪。被告人擅自吸食了当中的一片烟叶，价格大约一厘钱。大审院宣告被告人的行为无罪，理由是，“零细的违法行为，只要不是在应该认为犯人具有危险性的特殊情况下坚决实行的，就不能认为在共同生活的观念中存在应该要求通过刑罚制裁进行法律保护的法益侵害，就没有必要以刑罚处之，就没有必要加以刑罚制裁”［12］316。再如，学生在大学课堂上表演戏剧，有警察隐瞒身份进入会场，被学生发现，为了保护大学自治，学生要求离开，并抓住警察一只手，拉住其衣服下方（东大警谍事件）。最终最高裁判所大法庭以超法规的违法阻却事由否认了行为人有罪。①最大判昭和38年［1963年］5月22日刑集17卷4号370页。但在我国《刑法》中，多数罪名具有罪量的要求，即除了行为以外，还必须要满足“数额较大”、“情节严重”的条件才能符合构成要件，认为具有违法性。因此，在我国是否具有“形式上违法，但不具有可罚违法性”的情形，本身就值得商榷。

笔者认为，自杀虽然违法，但之所以不可罚，是因为欠缺责任。如泷川幸辰教授认为，自杀者放弃的是自己的生命法益，违法性虽然减少，但仍是值得可罚的违法行为。然而，强令中止自杀者受罚，就会使得着手实行自杀的人陷入死亡和接受刑罚二者择一的窘境［37］。法不应当如此不近情理，因此对自杀之人予以非难是残酷不仁的［38］。

罗克辛教授主张责任应当与从预防要求出发的处罚必要性相关。在责任阶层，将预防目的作为罪责的最高指导原则［39］。因此，将“罪责”纳入“责任”范畴，对罪责这个各种刑罚必不可少的条件，补充进刑事惩罚的预防必要性因素考量［11］125。这里面刑事政策的考量起到了重要的作用。因此，在自杀责任的排除上也不应当局限于期待可能性的讨论。应当考虑到，一方面，自杀者本是生活的失意者，遭遇了诸如失恋、矛盾、升学、就业、经济上的压力与困境而丧失生活下去的信心，不一而足。这些人本身具有可矜之处，刑法应当为之洒下同情之泪。另一方面，处罚自杀行为的一般预防必要性很小，因为即使不对自杀行为定罪，也不会使得自杀率大幅上升。如果刑法将自杀行为一律纳入犯罪，未免过于严厉。在此层面上，应当否定自杀行为的有责性。

（二）《刑法》第二百三十二条中的“人”包括自杀者本人

《日本刑法典》第199条规定：杀人的，处死刑、无期徒刑或五年以上惩役。《德国刑法典》第211条规定：谋杀者，是指出于谋杀兴趣，或满足性欲，出于贪婪或者出于其他卑劣的动机，恶意或者残忍地或者用危害公众的方法或者为了能够实施或者掩盖另一罪行而杀人的。可见，德日刑法中故意杀人罪的对象是人，这在解释论上当然包括了自杀者自己。

我国《刑法》也规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。既然如此，这里的“人”既可以包括男子，也可以包括妇女；既可以包括正常人，也可以包括精神病人，无论种族、年龄、国籍、职业、身份，只要是已经出生、尚未死亡的人，都可以成为故意杀人罪的对象。将其限缩解释为“他人”不仅难以找到理由，更会得出不妥当的结论。

（三）自杀阻却责任可以妥善解释制止自杀与参与自杀的问题

如果认为自杀具有违法性，仅阻却责任，在此前提之下，很容易得出制止自杀造成损失的场合成立紧急避险甚至正当防卫的结论；以及参与自杀的场合成立犯罪的结论。

1.制止自杀的出罪机制

制止自杀的行为是为了保护他人的生命法益而造成损害的情形。如果认定为正当防卫，需要解决的一个问题是，是否存在所保护的法益与所损害的法益集于一身的情况？在通常的正当防卫范式中，行为人为了保护利益的主体是A，损害利益的主体是B。一般而言，A是行为人本身，而B一定是不法侵害的发出者，两者不发生重合。但在制度的构建上，理论并没有将A＝B的情形逐出正当防卫的概念范畴，因此，行为人为了制止自杀者自杀将其捆绑关押的，行为人为了解救自缢自杀的自杀者割断绳索导致自杀者摔成重伤的，抑或行为人为了营救在室内自杀的自杀者非法闯入其家中的，完全符合正当防卫的成立条件。更为重要的是，正当防卫制度的旨趣要么被认为是法益衡量原则，要么被认为是法确证利益原则。在制止自杀导致损害的场合，因为造成的损害小于生命，从而符合法益衡量原则；因为自杀者的行为具有不法性，从而符合法确证利益原则。因此，没有理由认为制止自杀的情形不构成正当防卫。

退一步讲，即使认为制止自杀不成立正当防卫，也可以通过紧急避险出罪。在自杀者的自杀行为没有被法律肯许的情况下，自杀者的生命还是值得法律保护的法益。因此，为了自杀者的生命法益而造成较小损害的，符合防御性紧急避险的成立条件。与一般的紧急避险不同，防御性紧急避险的避险对象是制造危险源者本人。典型的例子是，一群探险者在一条破旧渡船上，渡船处于下沉的紧急危险之中。此时，唯一可能逃离的办法就是上绳梯，但绳梯被一个受到极度惊吓的人挡住，他不能上也不能下。在尝试劝诱无效后，上面的人将其推下水中淹死，而其他乘客获救。这种情形显然不能简单认定为正当防卫抑或紧急避险，因为传统理论中，正当防卫的前提是发生不法侵害，而本案中被害者的行为并非不法侵害；同时，紧急避险要求避险的对象只能是对第三人实施［40］，而本案中针对的恰恰是危险源本身。再如，行为人被允许射杀一条扑上来的狗，即使这条狗的威胁仅仅是咬破裤子；为了阻止别人的树杈延伸到自己的土地而砍倒别人的树，都是防御性紧急避险的情形［11］600-601。

由此可见，在承认自杀违法的情况下，制止自杀的行为即使造成损害，也可以通过正当防卫或紧急避险的认定阻却违法性。

2.参与自杀的入罪机制

承认自杀阻却责任，就可以将参与自杀行为归罪。这得益于极端从属性说向限制从属性说的立场转变。

德国理论最早将责任共犯说作为共犯的处罚依据，正如迈耶所说：正犯杀人，教唆者制造杀人犯［41］。与之相对应，德日最早采用的是极端从属性说［42］，认为共犯的成立以正犯符合该当性、违法性、有责性为前提［12］224。极端从属性说首当其冲受到的攻讦是，如果正犯因为无责任能力阙如而不构成犯罪，那么教唆、帮助正犯的共犯也不成立犯罪，这显然不妥。为了填补该漏洞，极端从属性说的主张者创设了“间接正犯”的概念，让上述犯罪行为的操纵者为直接实行者的行为承担刑事责任，用以堵塞‘从属性’理论中的‘漏洞’［43］”，正如有学者所言，“间接正犯的目的首先在于填补”［44］。

但正如有学者指出的，间接正犯概念是共犯从属性理论产生的无父之子，是没有祖国的永远的犹太人［45］。极端从属性说的论者以间接正犯填补从属性理论漏洞的努力以失败而告终：

首先，区分制共犯体系得以立论的根基在于将亲自为犯罪的实行行为视为正犯，而除此以外的行为视为共犯，但间接正犯概念的出现一举颠覆了区分制共犯体系得以立论的根基。

其次，将共犯作为“替补”角色，有悖责任自担原则。间接正犯概念的初始逻辑在于，犯罪至少需要有一个或以上的正犯，在亲自为犯罪的实行行为者不构成犯罪的情形下，只能将幕后操纵者作为“间接正犯”。这显然有“正规军不够，民兵来凑”的嫌疑。正如有学者指出的，正犯作为“一次的、直接的”责任［46］，而狭义共犯的成立具有从属性，根据直接实行者是否承担责任确立唆使者的正犯地位难免有本末倒置之嫌［47］。

最后，按照形式的共犯区分体系，间接正犯应当归入共犯的范畴，将其作为正犯处罚未免有失偏颇。正如有学者指出的，间接正犯的出现，导致刑法论罪科刑呈现两极化：对于加功于无罪责者，要么认定为间接正犯，要么认定其不成立犯罪，前者失之过重，后者失之过轻，皆非刑法之要旨［48］。

介于以上问题，极端从属性说开始向限制从属性说过渡，这得益于在共犯的处罚依据上违法共犯论的采纳。违法共犯论认为，共犯受到处罚的根据在于使得正犯陷入反社会状态，扰乱社会安宁。这标志着限制从属性说的兴起，认为共犯的成立以正犯符合该当性、违法性为前提。

在限制从属性的视阈之下，“违法是连带的，责任是共同的”。例如，行为人与不满16周岁的未成年人共同实施盗窃的场合，即使未成年人因为不具有责任能力而出罪，也不意味着行为人责任的减轻或免除，二人在违法的层面成立共同犯罪。同样的道理，在参与自杀的场合，即使自杀者免除了责任，也不意味着帮助、教唆自杀者责任的免除抑或减轻。二者在违法层面连带。这就解释了为何“自杀不违法，而参与自杀违法”的困境与僵局。

（四）小结

自杀行为之所以具有违法性而不罚，不是基于“不具可罚违法性”的理论得出的。这是因为，一方面，“可罚违法性”理论无法解决参与自杀入罪的困惑，另一方面，“可罚违法性”能否移植入我国存在疑问。自杀行为不罚是因为具有可矜之处，且处罚自杀行为的一般预防效果极弱，基于刑事政策的考量，应当在有责性阶层将其出罪。

在对分则的解释上，《刑法》第二百三十二条中的“人”应当理解为包括自杀者本人。

肯定自杀行为的违法性，意味着制止自杀的行为可以通过正当防卫或防御性紧急避险以阻却违法；肯定自杀行为的违法性，意味着根据共犯的限制从属性理论，参与自杀者与自杀者共同具有连带的违法性，自杀者的责任排除不影响参与自杀者的责任认定，据此将参与自杀的行为入罪。

七、结语

教义体系本身是一个共动与角力的过程，可谓“牵一发而动全身”。德国将“一般人的自主决定权”奉为圭臬，承认自杀行为的合法性，这意味着制止自杀造成重伤的行为可能纳入过失伤害罪的范畴加以调整。但这不意味着，我国的刑法理论可以盲目、野蛮、粗糙地将“自杀合法”的观念移植到我国，得出制止自杀造成重伤的行为成立故意杀人罪的结论，这是难以令人接受的。

从文中的分析可以看出，我国的司法实践水平是理论发展不可逾越的藩篱，脱逸司法实践空谈理论只会造成理论与实践的撕裂，甚至被束之高阁。因此，无论概念抑或学说的移植，都要遵从“从他山到本土”的进路，不可一蹴而就、全盘接受，尤其需要考虑一种理论的植入对教义学体系内部的撼动与激荡，如果得出的结论难以令民众所接受，这种所谓移植应当极其慎重。

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（责任编辑：付传军）

Is Committing Suicide Legal？——The Balance and Confrontation of Dogma in Decriminalization of Stopping Committing Suicide

CHEN Wen-hao，GUO Zi-li
（Peking University，Beijing 100800，China）

The behavior of stopping committing suicide should be legal from the angle of criminal policy，juridical practice，’second punishment’nature of criminal law and the set of crime and punishment.If we agree with the theory of legal suicide，the decriminalization of stopping committing suicide can only be reasoned from the theory of urgent danger prevention and commitment.However，if we put the right of making decision by oneself in the first place，the decriminalization of stopping committing suicide can be hard.Involving in suicide is illegal from the angle of criminal policy，juridical practice，balance of the system and foreign legislation.Suicide is not legal or out of law and the base of its illegality can be traced from paternalism.The reason of not punishing suicide is not because it cannot be punished，but because of the lack of responsibility.Once we admit suicide is illegal，the decriminalization of stopping committing suicide and criminalization of involving in suicide can be explained easily.

stopping committing suicide；involving in suicide；justification；non-imputability

D924.1

：A

：1008-2433（2016）05-0104-12

2016-06-26

陈文昊（1992—），男，江苏镇江人，北京大学法学院2015级刑法学专业硕士研究生；郭自力（1955—），男，河南焦作人，北京大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向为刑法学。