吴国贵(厦门市同安区人民检察院，福建厦门361100)

完善两岸刑事司法互助若干问题的探讨

吴国贵
(厦门市同安区人民检察院，福建厦门361100)

随着两岸后ECFA时代社会经济生活的融合，社会异质因素的普遍化，两岸互涉刑事司法互助措施、效应释放不足，致使两岸互涉犯罪数量增长、复杂度增加、隐蔽性增强。为此，两岸刑事司法互助应贯彻中华民族整体利益共促等理念，遵循法域平等互信等原则，应策略完善两岸刑事司法互助八方面机制建设;构建区际示范法立法平台，修改、完善《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的五方面安排。

刑事司法互助;平等协商;嫌犯移管;执法收益;区际示范法

一、两岸互涉犯罪形态趋势及原因分析

2010 年9月12日《海峡两岸经济合作框架协议》生效标志着两岸进入后ECFA时代，跨两岸犯罪现象亦出现增长，对两岸社会经济秩序、人民生命财产安全造成严重危害。呈现出手段科技化、组织运作公司化、跨域跨国性、蔓延性等趋势，且主要集中在经济形态、电信网络诈骗形态和涉毒形态犯罪等领域。

(一)后ECFA时代两岸互涉犯罪形态趋势

1.电信网络诈骗形态犯罪

近年来，电信网络诈骗形态犯罪呈高发态势，呈现专业化、公司化、流程化趋势。(1)“核心层”主要头目大多是台湾籍，窝点隐藏于域外的多，随着两岸合作打击力度加大，其各关键环节均已转移至境外完成;(2)“VOIP技术网络诈骗平台层”多租借域外网络服务器、电信线路落地拨出诈骗电话;(3)“组织和拨打诈骗电话层”有专门人员组织教培扮演公、检、法、司、邮政、银行等系统不同角色技巧;(4)“网络银行转移资金层”赃款经网银伪造身份账户、冒名账户快速转账分解、提现，甚至催生“开卡公司”;(5)“银行提款层”负责取款的“马仔”遍布大陆、台湾等地，将赃款洗入诈骗团伙头目的指定账户①参见于英杰:《警方披露特大跨国电信诈骗团伙运作方式分5个层级》，载于2012年5月25日，水母网。。可见，两岸该类型犯罪已呈蔓延性、跨域跨国性、高度隐匿性、涉及金额巨大、信息科技化、组织公司化运作等特征。

2.涉毒品形态犯罪

台湾毒品市场巨大、销售管道已基本建立，近年青少年吸毒数量也反转攀升，连在校大学生犯刑案，也以毒品案增长为首，两年增长率达到94%②参见《2012台湾大学生犯罪调查毒品与经济推升犯罪》，载于2013年05月10日，中国台湾网。;大陆毒品市场也呈增长趋势，截至2012年年底，累计登记吸毒人员209.8万人，新发现登记吸毒人员30.5万余人，查获有吸毒行为人员54.9万人次③参见中国国家禁毒委员会办:《2013年中国禁毒报告》，载于3013年4月7日，福建禁毒网。，按国际通用的“一个显性吸毒者背后存在4至7个隐形吸毒者”来统计，年增长数已达几百万人。巨大毒品市场商机促发了两岸涉毒品犯罪的泛滥。

(1)两岸贩毒组织合作日深、跨境常态化，甚至与日本、东南亚等境外贩毒组织结成“联盟”，朝着职业化、跨区域化、国际化方向发展④参见苏瑛玉:《海峡两岸互涉毒品犯罪现状、原因及对策研究》，载于2010年11月2日，晋江市人民检察院网。。

(2)组织集团化、枪毒合流趋势。粤闽已破获的跨国、跨境毒品案件幕后人员基本是港台或国际毒贩、职业毒贩。近年，台湾黑社会组织如“竹联帮”、“天道盟”涉毒品犯罪增多，为保证毒品、毒资安全，他们设法获取枪支武器武装护毒。

(3)大陆地区被台湾毒贩作为毒品走私主要通道和跳板。台湾海洛因多来自于金三角，经由大陆的毒品走私路线有自缅甸经昆明，过厦门、香港到台湾，也有自泰国经香港而至台湾等多条的贩毒走私路线［1］。

(4)大陆查获的制贩毒案呈大宗化、隐蔽化趋势⑤参见张剑忠:《福州破获特大走私毒品案缴获“K粉”1.07吨》，载于2013年4月16日，中国新闻网。。因受国际毒潮泛滥和各种消极因素的影响，两岸仍将面临“制、贩、种、吸”并存的局面，毒品犯罪各个环节的分布亦与查处力度之间存反向共生关系，易迁徙式躲避查处。

3.经济形态犯罪

当前整体趋势看，社会暴力形态犯罪持续下降、经济形态犯罪案件呈井喷式增长。据最高检统计，在2012年1至10月间逮捕破坏市场经济秩序犯罪53 558人，同比上升59.4%;后ECFA时代，两岸互涉经济型态犯罪数量将会增长，复杂程度也将会增大。

此形态犯罪低曝光率、高复杂性并存，且两岸均无此项官方统计，犯罪黑数极高［2］;台胞80%祖籍在福建，以家族关系为纽带将使犯罪团伙更安全、更具有凝聚力、更为隐蔽，使得家族犯罪将会增加［3］;因常与正常行业贸易、投资、金融交易及其资金流转相关联，将致专业程度、复杂程度会增大，经济违规、违法与经济犯罪鉴别难度相应加大。

(二)后ECFA时代两岸互涉刑事犯罪趋势的原因

1.文化和生活方式多元化

未来学家吉恩·斯蒂芬斯1994年在《未来》杂志上发表题为《全球犯罪浪潮》文章指出:“社会中的异质性(heterogeneity)将会是21世纪的普遍现象，如果认识不到这种多样性并为此作出计划，就可能导致严重的犯罪问题，在文化日益多元化的社会中尤其如此。”当两岸社会经济生活进入后ECFA时代，跨域性、科技信息化、经济利益普遍化，在文化生活方式异质因素介入、结合作用时，使得社会经济生活秩序赖以依存的诚实信用被滥用，主流道德受冲击，两岸跨域犯罪现象将会或已处在了整个犯罪浪潮的潮头。

2.两岸互涉刑事司法互助措施和效应释放不足

两岸互涉刑事司法互助实践在特殊历史背景中展开，在2009年9月12日《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》生效后(以下简称《南京协议》)，进入深化阶段并取得了显著效果;当前，《南京协议》有关刑事司法互助措施已显不足，协同抑制犯罪仍存在效应释放不充分等现实问题。

(1)法律冲突及管辖冲突问题。两岸法律实体罪名设置、刑罚种类和量刑幅度等方面，规定都有所不同，且缺乏充分有效解决冲突的直接或间接措施安排，尤其是管辖冲突科学安排不足，常导致两岸互涉刑事司法的合作不畅、程序性抑制犯罪功能受限，且易出现同案不同判、量刑悬殊，甚至可能反向激励犯罪分子跨域规避部分刑责。

(2)信息情报匮乏、互助查证途径不足问题。两岸警方已开展合作，但尚未建立常态化的犯罪情报信息交流机制，以致不能及时、高效交流互涉犯罪信息情报;互助查证途径不足，而现有互助查证合作中《南京协议》又将已进入司法程序关联的查证隔绝，致查证途径进一步受阻、不畅。

(3)追逃、追赃问题。两岸缺乏刑事裁判承认机制、高效追缉罪犯嫌犯、遣返机制，客观上形成了犯罪分子逃避打击的“安全岛”;两岸互涉犯罪分子作案后，往往将赃款迅速跨域转移，因现实执法利益矛盾及罪赃互助机制不完善，且缺乏刑事裁判承认机制，常致追缴赃款赃物、移交效果不佳。

(4)合作协同效应常态化问题。两岸在应对犯罪及刑事司法领域，缺少刑事司法协助高效协同反应的中枢功能组织、机制。现权宜在“两会”渠道下由各部门、各地各自为战，主要因个案、专案被动式合作，常态化协同效益不足，导致为犯罪提供逃避、蔓延机会;协同应急保障措施不足，发现犯罪后对紧急情况下采取阻止案犯逃脱、防止赃款赃物流失之应急保全常态化机制缺失。

(5)鉴识犯罪的专业、职业化“视窗”缺失问题。两岸互涉刑事犯罪尤其以经济形态为突出，其跨专业监管领域、跨时空性、计划组织性、高新化增加了其复杂度，因整合资源进行专业化、职业化鉴识犯罪“视窗”缺失，致该形态犯罪常因复杂性而被阻断在刑事司法之外，即使鉴识也难以挽回社会危害和损失。

二、完善两岸刑事司法互助应遵循的理念与原则

(一)完善两岸刑事司法互助应遵循的理念

1.中华民族整体利益共促理念

两岸同宗同缘都是中华民族华夏儿女，在后ECFA时代两岸社会经济生活深度融合，具有共同社会文化生活方式所承载之中华民族文化的民族核心利益。2013年5月9日台湾竞争力论坛民调显示，“57.5%的民众认同自己是中国人，89.3%认同自己属于中华民族，45%支持两岸签署和平协议”①参见董会峰，郑巧:《台民调:89%认同中华民族对签和平协议看法正面》，载于2013年05月09日，中国新闻网。，两岸具有高度的民族观念认同感;中华民族整体利益共促就是两岸和平发展，就是“一个中国”实现“中国梦”，促进中华民族伟大复兴。两岸互涉犯罪活动是对两岸人民利益、两岸社会秩序安全的严重破坏，根本违背了中华民族利益促进，应当受到抑制，并最大限度纳入两岸互涉刑事司法互助领域予以刑事司法抑制。

2.平等协商、增进共识理念

两岸同属中国内不同法域，但法域地位平等，共同担负着社会经济生活秩序安全与两岸人民福祉保障的重任;两法域为实现共同使命应当通过平等协商、相互了解、相互借鉴、取长补短、求同存异以增进共识，共同对两岸互涉刑事犯罪现象作出制度性反应;共同通过完善立法、加强执法、公正司法，深化实践两岸互涉刑事司法协助，增进共识并取得实效，不断促进刑事司法互助机制常态化建设，逐步取得长效性的规范化和制度化成果。

3.实践创新效益理念

实践是检验一切真理的唯一标准，从1990年红十字会《金门协议》到2009年两会商谈《南京协议》，两岸刑事司法互助在实践与创新中曲折前行，已取得非常显著的效果;任何一项制度在创新阶段，其生命力的来源往往在于其效益性，两岸互涉刑事司法互助的完善、创新也应当遵循该规律。在确保法治公平的前提下，在两岸刑事司法互助深化实践创新过程中应高度关注效益性，优先落实实际效益显著、急需解决的措施项目。

(二)完善两岸刑事司法互助应遵循的原则

1.法域平等互信、相互尊重原则

两岸法域地位平等，互不隶属管辖，是一国内不同法域之间的平等;一般情况下两法域效力仅及于本法域时间空间内，而不及于他方法域，对他方法域效力予以信赖尊重;两法域之间平等互信是开展刑事司法互助的前提，但平等与尊重不等于不妥协。当今不同国家间主权尚且能突破传统国家基本主权绝对不妥协观念、理论，而相互妥协、让渡合作以促进国家间共同利益，例如欧盟间等国家主权间关系的安排，更何况是一国内不同法域之间的司法自主权。

2.平等协商、比例性原则

后ECFA时代两岸法域应增强相互信赖，在司法权、刑事司法权上积极回应区域发展需要进行平等协商，在不违反本法域基本制度原则精神的前提下，适度相互妥协、让渡合作，以促进两岸共同利益;两法域司法自主权平等协商、相互让渡合作，不是单方面、没有原则的，应当对等成比例的互惠性让渡，而且让渡的程度要与合作增进的利益成比例，必要时附条件或保留底线，维护其正当性。

3.程序性效益为主、实体性审查为辅原则

两岸刑事司法互助，乃是两岸刑事司法效力间出于利益共促所做的安排，主要内容在于如何协调他方法域刑事司法程序效力及于己方法域的方式、程度的安排，以发挥两岸刑事司法合力，共促两岸正常交往秩序安全;在寻求正当、高效的刑事司法互助程序安排时，基于正当程序相互信赖，对依协议程序所请求执行的他方刑事司法程序及其所产生之实体法的效力予以尊重，除非有表明信赖可能被滥用之情形，则进行程序或实体审查。

4.保密原则与公共秩序适当保留原则

基于信赖基础的保密考量，两岸刑事司法互助双方为请求所获资料应予保密的原则，如在《南京协议》第16条义务之安排;基于对信赖基础之公共秩序适当保留考量，如在《南京协议》第15条不予执行之安排。

5.变通灵活互惠原则

两岸刑事司法互助系一国不同法域间合作，相比于国际刑事司法协助具有更大的平等协商合作空间;可借鉴吸收全球社会的国际、区际刑事司法协助的最新先进经验，结合两岸实际情况，综合程序性效益为主原则、互惠比例性原则、相互尊重原则的技术化运用;回应两岸人民对抑制两岸互涉犯罪、保障两岸正常秩序的共同期待，变通灵活、创新实践具有效益性的两岸刑事司法互助之安排举措。

三、完善两岸刑事司法互助之策略及其示范法探讨

(一)完善两岸互涉刑事司法互助之策略

1.建立“两会模式”的两岸刑事司法互助委员会，发挥研究团体、民间组织的重要作用，拓宽交流渠道①参见徐立颖，赵福平:《从当前海峡两岸司法互助现状看机制完善》，载于2011年1月4日，正义网。。依托大陆检察官协会、法官协会与台湾相关司法部门进行定期会晤、人员互访与业务交流;开展充分调查研究、动态了解互助实践中的突出问题并协调解决，增强抑制两岸跨域犯罪的协同效应。

2.建立两岸各刑事司法职能部门及有关行政司法部门内设的互助办公室。职责在开展经常性事务性联系;整合各部门各领域专家人才学者、社会精英智库资源，形成“视窗”以高效鉴识犯罪;参与经验交流和业务学习，研讨、会晤对存在问题进行调研分析，适时对有关领域问题、趋势提出建议或预警方案。以大陆福建为例，目前检察系统、法院系统均有设立涉台办公室或专门联系人，担负着涉台刑事案件的事务性联系等职能，将有利于两岸刑事司法互助的职业化、常态化建设。

3.建立刑事司法互助区际示范立法平台，推进两岸刑事司法互助的理论与实践互动。区际示范法系发端于民商事领域法规范现象，后得以在公法领域运用，其有利于改变官方立法依赖的局限性，运用民间立法资源进行示范立法并经有权主体转化、认可生效，有利于促进刑事司法协助的“两会模式”示范立法的效率和科学化、规范化。

4.建立两岸刑事司法互助常态化应急保障管道。为避免在常规状态之互助目的不达，应急管道机制应顺畅、高效，所设立特定程序优先响应的机制建设应常态化。

5.建立执法收益分享、刑事裁判承认机制、优化管辖冲突、追缴赃款赃物、追逃罪犯嫌犯、查证机制等其他常规状态互助机制。“有数据表明:在协助查缉、遣返方面，历年来大陆对于台湾要求遣返的人数，其执行程度约为12.4%，而台湾对于大陆地区要求遣返的人数，执行程度为66.6%，其背后的原因可能是合作利益诱因不大，在共同警务方面，台湾有求于大陆者远较大陆有求于台湾者多。”“如果承认这一点，则两岸侦查协作方面，针对不对等的协作需求，无条件协作机制无法对大陆执法机关产生足够激励。例如毒品犯罪如果查获，往往能缴获为数不菲的赃款，如能以没收之不法收益在请求方与被请求方之间进行公平分享，当有助于提高协作的动因”②参见黄益萌:《两岸共同打击跨国组织犯罪之合作》，台湾地区“国立成功大学”政治经济学研究所2007届硕士毕业论文。。

(二)完善《南京协议》之区际示范法安排措施

1.查证有关示范安排措施

(1)避免己方刑事司法程序对调查取证协助的绝对隔离的安排措施。《南京协议》第8条中调查取证第三款之对已经进入己方刑事司法程序案件的协助查证，被绝对性排除在了执行请求之外。不利于两岸互涉刑事犯罪含关联犯罪、共同犯罪的查证认知与合力打击。为此，依实践创新效益理念及平等协商、互惠原则、变通灵活原则，应当允许受请求方以变通方式以执行，以满足请求方之刑事司法对重大案情认知的程序查证需要③2011年“3·10”特大跨境电信诈骗案，厦门市检察院派员赴台湾地区取证，开创了两岸“交互式”检察司法互助合作的先河。;唯“不可变通”部分应为不可复制原件或不可再生之情资，在受请求方执行时，应一并附条件要求请求方，在完成特定案件刑事司法程序查证认知后，立即回转移交。变通执行方式包括但不限于以纸质、电子介质等为载体之再生复制件、电子远程视讯等方式执行。为此，在《南京协议》第八条调查取证第三款，对“不在此限”做删除，并加上“得对请求以变通方式执行，唯对不可再生之相关情资，得视情决定执行，并得附条件，在请求方实现请求目的之特定查证后，应将不可再生之相关情资，予以回转移交”。

(2)“控制下交付”合作查证机制安排。为应对有组织、跨域复杂犯罪查证需要，可借鉴《打击跨国有组织犯罪公约》之控制下交付的安排，在《南京协议》第8条第三款之后增加第四款安排:“经受请求方同意，得执行对犯罪侦查取证，对参与犯罪人员的辨认，在知情且采取适当监控的前提下，允许非法或可疑财物运出、通过或运入己方地区或多个地区”。

2.追赃有关示范法安排措施

(1)罪赃追缴和移交安排措施。现阶段两岸有组织、跨域跨国犯罪赃款赃物转移具有隐蔽性强、流动速度快、洗钱环节多等特征，跨区域追缴赃款赃物既是侦查犯罪的手段也是目的;祖国大陆2013年1月1日新刑诉法实施，依“违法所得没收特别程序”做出生效判决将成为追缴被犯罪分子转移到大陆以外地区犯罪资产的依据;两岸之间罪赃追缴和移交，可借鉴《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》之有关安排处理。将《南京协议》第9条名称由原“罪赃移交”改为“罪赃追缴和移交”，将原第一款作为第三款，并增加规定内容作为第二款之安排:“被请求方得在己方规定范围内，对犯罪转移至己方地区的赃款赃物采取查找、冻结、扣押、查封、没收及返还等事宜给予协助。”

(2)同时，为形成激励协助司法认知的效率以落实执法利益分享机制，增加规定内容作为第一款之安排:“受请求方得因投入执行请求查证犯罪及赃款赃物事项，而共享请求方所给予赃款赃物之执法收益分成。”

3.管辖有关示范法安排措施

(1)移送管辖之管辖冲突安排措施。对于因犯罪而使得己方法域地区内产生非常关切或特别重大影响、特别重大危害等情势，而对方地区影响可能相对较小者，即法益侵害衡量、主要犯罪行为情形，两法域应当本着实践创新效益理念、平等协商增进共识理念，对此情势形成相互移管共识，且依变通灵活互惠原则移管;其性质与《南京协议》第4条第三款之规定(法律冲突)“一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助”相同，均系两法域基于平等互惠原则对刑事司法自主权的适度相互妥协与让渡合作，以共促两岸间共同利益，并不存在法理上的障碍。为此，将《南京协议》第11条名称由原来“人道移管”修改为“嫌犯移管与刑事犯移管”，并在第一款罪犯移管(基于人道原则)之后，增列内容作为第二款之安排:“双方同意基于平等互信、互惠原则，犯罪在请求方产生特别严重社会危害或特别严重社会关切之情势，受请求方得尽量迅速便利移管”。

(2)激励移送管辖之安排措施。与“执法利益分成”相衔接，并于第二款增加衔接规定:“移管得依本协议第9条第二款之规定，受请求方得共享请求方所给予之执法收益分成。”

(3)己方法域管辖之安排措施。为促两岸互涉刑事案件司法的专业化、职业化以及司法效率和公平，己方法域内管辖的分配，可在不违反级别管辖、特别管辖之规定前提下，采集中指定管辖安排。以厦门市先行先试为例，2013年1月全市六个行政区的涉台刑事案件管辖，根据实际情况需要，已通过集中指定管辖。为此，依《南京协议》第23条另行商议签署《补充协议》规定:“双方同意基于平等互惠原则，在不违反己方规定前提下，对涉台或涉大陆刑事案件管辖，得视情集中指定管辖。”

4.互助主体有关示范法安排措施

(1)联系主体之有关安排措施。可增设两岸各刑事司法职能部门及有关行政司法部门内设机构①经最高检授权，福建省检察院及福州市、厦门市、漳州市检察院均设立了“涉台办”专门机构。，以促进稳定性与常态性建设。将原《南京协议》第3条联系主体第一款修改为“本协议议定事项，由各方主管部门视情设立办事机构或指定之联络人联系实施。必要时，经双方同意另行指定联络人进行联系”。

(2)应急机制中联系主体之有关安排措施。跨域应急机制主要应对重大社会危害之预防及其蔓延，依常规程序可能致使协助执行效果目的不达，则形成以各主管部门内设机构或指定联络人为开关节点的同步响应机制，以最便利、安全、高效启动应急性协助。为此，在原《南京协议》第14条执行请求第三款之后增设内容作为第四款:“双方同意依本协议及己方规定，得于紧急情况下以特定主管部门内设办事机构及指定联络人以最便捷方式接受请求，视情响应得以提前执行，但请求方应尽速补办协助手续。最便捷方式应当包括但不限于格式司法文书、通报、电话电子传真等方式”。

5.承认刑事裁判有关示范法安排措施

一国内不同法域为国内刑事司法工作之深化合作，以其刑事司法自治权进行适度相互妥协与让渡合作做出安排，经己方法域以特定程序确认或认可而生效。为此，在《南京协议》第10条裁判认可第一款后增设以下内容作为第二款:“双方同意基于平等互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行刑事确定裁判。但不受本协议第18条互免证明之限制，受请求方得在无异议情形下认可执行。”

［1］薛少林.海峡两岸跨境毒品犯罪的刑事司法协助问题［J］.比较法研究，2010，(3).

［2］高政昇.两岸经济犯罪型态之探讨［J］.台湾研究，2005，(5).

［3］高爽.当前经济政策背景下经济犯罪的特点及对策［J］.中国人民公安大学学报(自然科学版)，2009，(3).

［责任编辑:王泽宇］

吴国贵(1977－)，男，福建周宁人，助理检察员，法学硕士，全国检察理论研究人才。

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