以立法构建市场在慈善资源配置中的作用

喻建中湖南省民政厅政策法规处副处长

只有通过市场竞争促进慈善组织不断提升服务，传统慈善才会走向现代慈善，现代慈善才会不断进步

立法是要构建一定的秩序。慈善立法首先要确定，慈善事业需要构建什么样的秩序。慈善立法需要构建的一个秩序，就是让市场在慈善资源配置中充分发挥作用。

让市场在慈善资源配置中充分发挥作用，是当前我国慈善事业发展的客观要求。

使市场在资源配置中起决定性作用，是十八届三中全会提出的一个重大理论观点。慈善是国民收入的第三次分配，是资源配置的一种重要方式。慈善组织在争取慈善资源上，具有类市场特征。慈善同样应当充分利用好市场机制，通过慈善组织之间对慈善资源的依法有序竞争，让市场在慈善资源配置中充分发挥作用，实现慈善资源最优配置。

慈善是民间的自觉自愿的行为，传统意义的慈善是行为人直接给予他人帮助，现代意义的慈善通过慈善组织给予他人帮助。运用市场机制配置慈善资源，有利于保持慈善的民间性、自觉性和自愿性。只有通过市场竞争促进慈善组织不断提升服务，传统慈善才会走向现代慈善，现代慈善才会不断进步。

我国近年来慈善事业的快速发展，与慈善事业不断扩大的社会化、市场化密切相关。而慈善事业中的很多问题，与“官办”慈善密切相关。实践启示我们，让市场在慈善资源配置中充分发挥作用，是我国慈善事业发展的必由之路。

境外慈善事业发展的经验表明，慈善事业虽然离不开政府的引导扶持，但市场化、社会化运作是慈善事业发展的根本。

构建市场在慈善资源配置中充分发挥作用的法治机制，慈善立法需要建立五个方面的制度。

一是慈善市场需求的界定。即慈善事业满足哪些领域的需求。慈善立法时，可将慈善事业服务领域从扶老、助残、救孤、济困、赈灾等传统领域，拓展到教育、环保等领域。因为，慈善立法的目的之一，是要最大限度呵护人们的善心，最大限度激发人们的善行，适当拓展慈善市场需求范围，有利于鼓励更多的人们参与更加广泛的慈善事业。其次，目前国内外的慈善事业，都从传统的扶贫济困拓展到了教育、环保等领域，如我国的基金会很大比例是教育基金会，基于现实需要也应拓展慈善事业范围。再次，需求可以拉动供给，拓展慈善需求范围，一定程度上可以拉动慈善供给，促进慈善事业发展。但慈善资源是有限的，在适当拓展慈善市场需求范围时，应明确慈善事业的边界。

二是慈善市场资源的激活。慈善资源来源于自然人、法人和其他组织的捐赠和志愿服务，即有钱的出钱、有力的出力。只有捐赠者乐于捐献，志愿者乐于服务，才会有慈善资源开展慈善活动。为激励捐赠者去捐献和志愿者去服务，慈善法可设“捐赠者和志愿者”专章，明确捐赠者和志愿者在慈善事业中的地位及其权利义务，让这部法律一看就知道捐赠者和志愿者是受尊重的，是受鼓励的，是受褒扬的，从而乐于捐赠和服务。

三是慈善市场主体的发展。只有存在各种各类、独立平等的慈善组织，市场才会在慈善资源配置中充分发挥作用，慈善法应当为各类慈善组织的成长提供良好的法治环境。为引导多种慈善组织形式发展，慈善法在明确慈善组织基本规范的同时，可以对企业捐款和个人捐款成立的慈善组织、社区慈善组织和“官办”慈善组织进行分类规范。企业组建慈善组织是今后慈善事业发展的方向，慈善法应明确该类慈善组织的治理要求、企业与慈善组织的关系等内容，引导企业捐款组建慈善组织。随着一部分人先富起来，个人组建慈善组织将会越来越多，慈善法应明确该类慈善组织的治理要求、个人与慈善组织的关系等内容，引导先富起来的人参与慈善。社区慈善应该是慈善的基本形态，慈善法明确社区慈善组织的治理要求和服务功能等，引导社区慈善组织的发展，让每个人做慈善不用去远方，从帮助附近的人做起，从小事做起，这不仅便利人们参与慈善，也符合中国人“亲为亲好、邻为邻安”的传统文化。对“官办”慈善组织，现在存在多种非议，但如同经济领域要保留国有企业一样，适当的“官办”慈善也是必要的，慈善法应明确其改革定位要求。一方面应使大部分“官办”慈善组织去行政化，只保留红十字会和慈善总会等必要的“官办”慈善组织；另一方面对保留的“官办”慈善组织应明确其活动领域和职责权限，如限于重大灾害、国际性和其他必要的慈善活动等。

四是慈善市场竞争的形成。价格机制是市场经济的精髓，慈善事业的发展也要充分运用价格机制。经济领域的价格机制是最少的成本买最好的产品，慈善事业的价格机制是最少的成本做最好的慈善。慈善事业的成本，主要是慈善组织的工作成本。为激发慈善组织更多的竞争，慈善法对慈善工作成本列支可只要求事先公示列支计划，事后公示实际支出，而不规定固定列支数额或比例。因为，不同的慈善项目工作成本悬殊较大，规定固定列支数额或比例并不科学。由慈善组织自主决定并公开工作成本列支计划，由捐赠人选择是否接受，既有利于慈善项目的开展，又有利于慈善组织之间的竞争。不限定工作成本数额和比例，还有利于慈善组织提高待遇吸引更好的人才，实现更好的管理，推出更好的项目，实现更好的发展。

五是慈善市场失灵的纠正。让市场在资源配置中发挥决定性作用的同时，必须更好发挥政府作用以纠正市场失灵。慈善属于市场失灵比较明显的领域，更需要纠正市场失灵，更需要发挥好政府作用。慈善法关于政府纠正慈善市场失灵的制度安排，应建立以税收优惠为主要内容的扶持制度体系，为慈善事业发展营造制度环境；建立以信息公开为主要内容的监管制度体系，为慈善参与各方提供行为规范。由于慈善组织承载的是公益，慈善法对慈善违规行为可尽量少处罚慈善组织而由相关决策者和行为者承担责任，最大限度维护和发展公益。

具体构建上述慈善立法制度时，为保障相关制度的科学性和可操作性，相关制度设计必须着眼于中国现实需要。

慈善立法制度构建要着眼于中国传统文化基因。慈善事业深受文化的影响，我国慈善立法虽然需要借鉴国外经验，但更应当植根于我国传统文化基因。如公益信托制度，虽然在国外是一个很成功的制度，移植到中国后却成效甚微，除了立法缺乏操作性等技术原因外，我个人认为还存在一定的文化因素，很多人不熟悉、不认可这种慈善方式。因此，慈善立法应当将市场机制与传统文化有机结合起来，传统文化倡导的慈善行为，慈善立法应当以制度予以巩固和传承；传统文化摒弃的慈善行为，慈善立法应当以制度予以防范和抑制。只有制度与慈善文化的高度契合，慈善立法才会有生命力，才会真正促进中国慈善事业的发展。

慈善立法制度构建要着眼于中国慈善事业实践。我国近几年慈善事业发展迅速，有经验也有教训，慈善立法应当将经验制度化，回应慈善实践中需要解决的问题，如股权捐赠、网上募捐等。与此同时，对慈善市场中存在的不规范问题，如信息公开不规范、关联交易等，也应构建相应制度予以解决。

慈善立法制度构建要着眼于中国现有相关制度。目前，国内既有募捐法规，又有志愿服务法规，还有慈善法规，慈善法可以吸收借鉴相关立法制度。除此以外，还建议借鉴两个方面的制度：一是对于募捐组织的许可和慈善组织的信息公开，建议借鉴证券法的相关规定。证券法的“上市”是公开募集资金开展经营活动，慈善法的“募捐”是公开募集资金开展慈善活动，两者具有很大的类似性。不同的是，募捐除了资金外，还体现了爱心，所以应当对信息公开的要求更高。二是对于慈善组织的扶持。建议借鉴中小企业促进法、民办教育促进法相关的支持、扶持、鼓励、奖励措施，给予慈善组织和慈善事业更多、更大、更便利的帮助。

古罗马法学家塞尔苏斯曾说：“法乃善与正义之科学”。毫无疑义，慈善法最集中地体现了法对于善良与正义的追求。我们期待，慈善法早日出台，成为良法之典型，以慈善法体现的法治理念和构建的法治保障，促进我国慈善精神得到大力弘扬，促进慈善事业得到大力发展。