姜　瀛

(大连理工大学 人文与社会科学学部，辽宁 大连 116025)



论专利行政执法以罚代刑及其刑法应对

姜瀛

(大连理工大学 人文与社会科学学部，辽宁 大连 116025)

摘要：查处假冒专利犯罪活动需要经历前置性行政执法与后续性刑事司法制裁的衔接过程。实践中，专利执法机关存在有案不移、以罚代刑的问题，限制了刑事司法机制在专利权保护中的功用。从多个维度来规制专利执法以罚代刑并寻求衔接机制的建构，应以强化对以罚代刑行为追究职务犯罪的刑事责任为前提，并在假冒专利罪构成要件中引入行政前置模式。从长远来看，应通过调整我国假冒专利罪的定罪模式逐步推进入罪标准的低门槛甚至是零门槛化，以改良犯罪治理中的权力配置模式来限缩专利权保护中的行政执法权。

关键词：专利行政执法；以罚代刑；假冒专利罪；刑法规制；行刑衔接

十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出，“坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝衔接”。事实上，法学界与司法实务部门均认同专利执法以罚代刑是制约我国专利权刑法保护的现实问题，但现有的研究既未能对行政处罚与刑事处罚衔接问题作整体上的理论回应，也未能就专利执法以罚代刑这一现实课题展开针对性研究，因此，以假冒专利犯罪为切入点来解构以罚代刑问题并探究相关的法律对策，实为必要。

一、专利执法以罚代刑的基本界定

(一)以罚代刑的现象表述

为确保涉嫌假冒专利犯罪的案件能及时移送至刑事司法机关，国务院办公厅、公检法机关以及省市各级地方政府先后颁布了一系列规范性法律文件，如2001年颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、2006年颁布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》以及2012年颁布的《关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作中行政执法与刑事司法衔接的意见》等，明确规定“如果违法行为已构成犯罪，应该依法追究刑事责任的，行政机关不得以行政处罚代替刑事处罚，必须依法向公安机关移送”，要求在行政机关与刑事司法机关之间建立“信息共享、沟通便捷、防范有力、查处及时”的协作机制。但是在实践中，行政处罚与刑事处罚衔接的机制设计仍然缺乏有效约束，专利行政执法中以罚代刑现象时有发生。

所谓以罚代刑，即“以行政处罚替代刑事司法制裁”。由于以罚代刑是源于我国法律实践的复杂问题，学理上对以罚代刑的理解可能无法全面概括以罚代刑现象。有学者指出，以罚代刑是指行政执法人员对依法应当移送公安机关追究刑事责任的案件不移送，以行政处罚代替刑事处罚的行为[1]。也有学者认为，以罚代刑现象体现在行政机关执法活动中对已达刑事处罚程度的违法犯罪行为从轻处理,该立案的不立案,该移送检察机关的不移送,通常代之以行政处罚了事[2]。

从理论上来看，基于一事不二罚原则，一个违法行为不能受到两次以上的处罚——包括同质意义上的行政处罚与刑罚，通过“禁止重复评价”确立了公权力之间的排斥关系，以对公权力的约束来保障公民权利，从而确立理性的法律预期[3]。受过行政处罚的违法行为，通常表明其不符合刑事制裁的条件或者是未达到刑事制裁的标准，在实体、程序和证据上来看都已经排斥了刑事处罚权。鉴于此，笔者认为，以罚代刑存在于作出前置性行政执法与后续性刑事司法制裁相互衔接的过程中，行政执法机关以罚代刑实际上是以行政权排斥了刑事处罚权的适用空间。

在惩治假冒专利犯罪的司法实践中，执法机关以罚代刑现象主要表现为以下方面：一是查处涉嫌违法犯罪案件数量多，但实际移送涉嫌犯罪案件少，或者是检察机关建议移送案件多，行政机关主动移送案件少，其中，未能依法移送部分实际上的处理结果便是以罚代刑；二是一些行政执法机关即使移送案件也往往遮遮掩掩，简化犯罪事实、弱化危害结果，害怕自己监管领域内出现重大案件，影响工作政绩，因此真实的案情常常打折扣，移送案件不够彻底，其中，不能彻底移送案件所导致的结果也是以罚代刑；三是由于各地行政机关与刑事侦查部门通常都没有设立专门的案件移送机构，在案件移送中，行政机关对刑事司法管辖中的职能分配不清楚，对侦查机关中具体的接受机构也不明确，或是由于行政执法人员很难像专业司法机关工作人员那样清晰地掌握罪与非罪、此罪与彼罪的标准，“有案难移”也可能在客观上导致不得已的以罚代刑。

(二)专利执法以罚代刑所暴露出的问题

在我国，对于专利权进行公权力保护的制度框架呈现出行政执法与刑事司法并立的二元格局，即专利行政执法机关与刑事司法机关基于相关知识产权法律、法规，依照法定程序来实现保护专利权、推动智慧成果产出的根本目标。从行政执法层面来看，“2013 年，全国知识产权系统的专利行政执法办案总量1.6227万件，同比增长79.8%，其中专利纠纷办案量5056件，同比增长101.5%。行政机关的积极作为实现了专利权行政调节和行政处罚的有机结合，能够较为有效地弥补司法保护的不足，既维护了当事人的合法权益，又兼顾了各方面因素和利益，创造了公平有序的市场环境”[4]。

与《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)明确赋予行政机关在专利权保护中的执法权相对应，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)分则第三章第七节明确规定了七种侵犯知识产权犯罪，其中第216条为“假冒专利罪”，由此便确立了专利权刑法保护的法律依据以及刑事司法机关在保护专利权过程中的刑事处罚权。“数据显示，2013年全国检察机关共批准逮捕涉及侵犯知识产权犯罪案件(包括著作权犯罪、专利犯罪、商标犯罪及商业秘密犯罪，作者注)3272件5081人，提起公诉4975件8232人”[5]。对于专利权行政执法案件与刑事司法制裁案件之间较为悬殊的比例，最高人民检察院侦查监督厅有关负责人明确指出：“根据侦监厅掌握的情况，处理知识产权案件以罚代刑现象相对严重。”[5]

虽然以罚代刑普遍存在于涉嫌经济犯罪的案件中，但近几年来，知识产权执法中的以罚代刑问题尤为突出。正是由于认识到在知识产权执法领域内存在较为严重的以罚代刑问题，国务院在2012年9月颁布了《关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作中行政执法与刑事司法衔接的意见》，其核心内容就是明确行政执法机关在执法检查、接受举报投诉和依法查处知识产权侵权或违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪的，应依法向同级公安机关移送案件，将行政执法程序转移至刑事司法程序[6]。

如果行政执法工作中移送涉嫌犯罪案件的效果不理想，“以罚代刑、有罪不究、行政出罪”等问题将会危及到刑法机能的实现，惩罚犯罪人与预防犯罪的机能被大大削弱了，专利执法中的以罚代刑也必然存在着这样的现实危害。首先，以罚代刑可能使涉嫌犯罪的行为远离刑事司法评价，犯罪行为在行政处罚后能够得以掩盖，可以说，行政处罚表面上虽然对社会公众有了交代，但却在实质上阻却了刑事司法权的正当介入。其次，由于假冒专利犯罪行为具有谋利性、长期性及职业化等典型特征，甚至犯罪人所实施的假冒专利犯罪已经形成了较为稳定的产业链，因此，专利执法中以罚代刑的直接后果将是引发行为人心理上的变化，本应被追究刑事责任的犯罪行为仅仅被以行政处罚来处理，这必将助长假冒专利犯罪中的侥幸心理，行为人可能继续实施侵犯知识产权犯罪，甚至更为嚣张地扩大犯罪规模，专利权保护中所努力建构的法律秩序将会遭受严重冲击。最后，以罚代刑现象的存在，将会使人们对违法行为与犯罪行为之间区别的认知变得极为模糊，无论是犯罪人还是普通公众，都可能认为法律在评价某一行为时具有很大的弹性空间，可能定性为犯罪，也可能认定为一般违法行为，进而产生执法不严、有罪不究的错误印象；同时，人们感觉法律针对不同人所实施的同样行为将会产生不同的法律评价，对于权力寻租与腐败问题变得不以为然，这样将不利于培养公众的法治认同感。

二、诱发专利执法以罚代刑之原因分析

(一)专利执法以罚代刑的直接原因——个人腐败与部门利益

正如前文指出，专利执法中的以罚代刑有时确实是受限于专业知识，主观上错误地认为不成立假冒专利犯罪，有时则是出于懈怠而希望简化工作程序怠于移送案件，当然也存在个别行政机关主动移送案件意识不强的问题。但在多数情况下，专利执法以罚代刑是由于不当的利益驱动而阻却刑事司法机关在知识产权保护中的正当介入。

首先，专利执法中的以罚代刑是执法人员的权力滥用，对于明知应当移送刑事司法机关的案件仅仅以行政处罚了事，这不仅是一种行政越权，更符合渎职犯罪的构成要件。当然，专利执法以罚代刑在多数情况下是源于一些执法人员徇私舞弊甚至是收受贿赂进而放纵假冒专利犯罪人的腐败行为。2009年最高人民检察院在《关于加强渎职侵权检察工作促进依法行政和公正司法情况的报告》中指出，全国检察机关充分发挥法律监督职能，加强对行政执法机关抄送的侵犯知识产权案件《行政处罚决定书》副本的审查工作，同时，全国检察机关注意发现侵犯知识产权违法犯罪背后的国家工作人员职务犯罪线索，对于涉嫌犯罪的坚决依法查办，共立案侦查知识产权行政执法中的职务犯罪案件85件119人[7]。可见，专利执法中的个人腐败行为是导致以罚代刑形式来掩盖犯罪事实、谋取不正当利益的直接原因之一。

其次，专利执法机关与刑事司法机关之间的利益争夺成为导致以罚代刑问题的关键原因，简言之，一些涉嫌犯罪案件迟迟得不到移送与我国“罚没款按比例返还”潜规则的不当驱动有密切关系[8]。对于行政执法过程中的罚没款项，《中华人民共和国行政处罚法》第五十三条已经作出明确规定:“财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款。”但在实践中，罚没款按比例返还或者是与财政拨款直接挂钩现象是大量存在的。在部门利益驱动之下，假冒专利犯罪一旦移送至刑事司法机关便造成“罚没款项流失”，专利执法机关很可能将“罚没所得”作为执法的“第一要义”，移交与惩治知识产权犯罪则处于次要地位，甚至一些违法者主动缴纳或多缴纳罚款都已经成为不被移送刑事司法机关的基本条件[9]。正是由于“罚没款项”的利益激励，专利执法中的以罚代刑现象似乎更“顺理成章”了。

(二)专利执法以罚代刑的深层制度原因——犯罪制裁体系中的二元格局

通过上文分析可知，执法人员个体利益与执法机关部门利益两个层面是引发专利执法以罚代刑的直接原因，但需要指出的是，为以罚代刑奠定基础条件的乃是我国定罪模式以及行政权与刑事司法权界分上的制度弊端，正是制度层面上的固有局限为以罚代刑提供了生存土壤。

首先，由我国特有的“立法定性+定量”定罪模式所决定，行政执法机关的案件管辖权成为助推知识产权执法以罚代刑的关键因素。我国刑法中的“但书条款”决定了我国定罪模式中的罪量因素，在犯罪门槛(罪量)之下的同质行为却交由行政处罚来规制[10]。例如，普通盗窃行为未达到特定的数额标准便只是一般违法行为，不能作为犯罪处理，而只是进行行政处罚。就假冒专利罪而言，2004年最高人民法院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十六条规定的情节严重，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(一)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；(二)给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；(三)假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；(四)其他情节严重的情形。在司法实践中，追究刑事责任首先要考察罪量因素，而处于前置地位的行政机关往往从“违法所得、造成经济损失”等罪量要素上做文章来压低涉案数额，为有案不移并以罚代刑提供了制度上的便利条件。同时，法律实践中的办案惯习导致行政执法前置化与刑事司法滞后性，同质违法行为是否符合构成要件、是否达到相应的罪量标准，首先是由行政机关来判定的，因此，行政机关在我国的违法犯罪制裁体系中具有优先地位，由此便带来了刑事司法干预严重滞后的窘境。

此外，对于行政执法机关是否享有出罪权问题，法律实践中也存在误解。事实上，对于涉嫌犯罪的行为，除了刑法条文中有明确规定之外(如逃税罪)，行政机关在执法过程不享有直接的出罪权。就侵犯知识产权犯罪而言，我国《刑法》所规定的假冒专利罪并不含有法定的出罪事由，但在执法实践中，一些行政机关错误地认为其享有出罪权，或是以之为借口对涉嫌犯罪的行为直接作出行政处罚，进而排斥刑事司法的介入。而从本质上讲，专利执法机关对于出罪事由或出罪权的错误理解与适用乃是与我国《刑法》第三条罪刑法定原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”——相背离。

以上所述已经表明，受制于个人利益、部门利益或有限理性，游走于行刑之间的专利权保护法律实践更为复杂，也更易偏离法治目标，因此，规制专利执法以罚代刑问题时的相应制度建构，必须能够促进行政机关和刑事司法之间良性的衔接过程，并对专利执法机关进行有效的监督，与此同时，调整假冒专利罪构成要件、理顺行刑关系以及优化权力配置，也是确保假冒专利犯罪行为被依法追究刑事责任的关键所在。

三、规制专利执法以罚代刑问题的刑法对策

在依法惩治假冒专利犯罪的过程中，前置行政执法中以罚代刑是无法回避的现实问题，如何有效规制专利执法“有案不移、以罚代刑”的不作为、乱作为，确保行政执法与刑事司法良性衔接，这为我国刑法理论提出了新的挑战。

(一)以渎职犯罪追究专利执法人员刑事责任

应对专利执法以罚代刑，行政监察机关与职务犯罪侦查部门的执法监督与问责甚至追究渎职责任将是必不可少的手段。首先，对于专利执法过程中发现的涉嫌犯罪而未移送刑事司法的违法行为，行政机关应记录在案并说明原因，这有助于在后续监察过程中及时发现行政执法机关有案不移或公安机关应依法立案而不立案的情况，有助于事后展开调查并依法处理。此外，在行政机关拒不移送案件时，公安机关和检察机关可提前介入调查，向前延伸进行刑事立案工作[11]。

当然，在发现专利执法机关有案不移、以罚代刑时，应将证明违纪违法的材料移送监察机关，依法问责；涉嫌犯罪的，应当依法追究刑事责任。事实上，对于行政执法机关以罚代刑问题，立法者早已有所顾忌，我国《刑法》第402条已经明确规定了“徇私舞弊不移交刑事案件罪”，专门用以规制行政执法过程中的以罚代刑行为。只是在刑事司法实践中，职务犯罪侦查部门对于行政执法中的以罚代刑行为采取了较为宽缓的刑事政策，往往将重点放在考察执法人员是否有收受贿赂的行为，在无法证明存在贿赂犯罪的情况下，直接适用这一罪名的案件是极少的。因此，在处理专利执法以罚代刑行为时，如果执法人员以罚代刑所引发的严重后果已经达到相关追诉标准时，应当依照我国《刑法》第402条“徇私舞弊不移交刑事案件罪”追究其刑事责任，以此来确立刑事政策上的严格立场，通过刑罚机制的威慑作用来推动专利行政执法与刑事司法的良性衔接。

(二)在假冒专利罪的构成要件中引入行政前置模式

假冒专利犯罪具有利益驱动性、长期性甚至职业化等犯罪特点，是一种典型的经济犯罪。在巨大利益的驱动下，行为人往往反复多次实施假冒专利的犯罪行为，对于此种犯罪行为，即使以刑罚手段加以惩治，犯罪人再犯可能性也是较高的。而如果执法机关以罚代刑，对已经达到犯罪程度的行为反复适用行政处罚，行政处罚便演变成为一种犯罪人的“保护伞”，这无疑是在放纵假冒专利犯罪行为，在这种情况下，行为人必然会重操旧业，可以说，多次的行政处罚往往会使得行为人变本加厉，进而“培养”出行为人的违法惯性。

为了打破执法机关反复实施以罚代刑的困境，同时也考虑到假冒专利犯罪的典型特点与走私犯罪具有一定的相似性，本文建议借鉴走私罪的罪状表述与罪刑设计，引入行政前置的犯罪构成模式，由此来表征行为人实施侵犯知识产权犯罪的人身危险性。具体而言，借鉴我国《刑法》第153条“走私普通货物、物品罪”条文的表述*我国《刑法》第153条第一项规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”，修改假冒专利罪的条文，并引入“在特定时间内(一年或二年)，因实施假冒专利行为已经受到(一次或二次)行政处罚之后再次实施假冒专利行为的”行政前置构成要件模式。如此，在专利执法机关以罚代刑之后，一旦行为人再次实施假冒专利的行为，行政机关便没有办法再次以罚代刑来放纵犯罪人，由此可以进一步严密刑事法网，并有助于重点惩治“少量多次”的假冒专利犯罪行为。

(三)降低假冒专利罪的入罪门槛

总体而言，前述两种对策设计分别从刑事司法与刑事立法两个层面对专利执法以罚代刑问题作出回应，但考虑到我国刑法结构上的固有制度局限，要从根本上消除以罚代刑的隐患，必须从问题的本源入手，即对我国的定罪模式以及犯罪治理中的权力配置进行重构。

在充分剖析专利执法以罚代刑问题后，我国刑法“立法定性+定量”定罪模式的局限性已经充分暴露出来。根治以罚代刑问题并有效惩治假冒专利犯罪，应当变革以“罪量要素”划分一般违法行为与犯罪行为的立法模式。具体而言，在逐步取消假冒专利罪的罪量要素的情况下——入罪门槛的降低甚至是实现零门槛化，绝大多数专利违法行为将会纳入到犯罪圈，同时为其设置以单处罚金刑为主的轻缓刑罚。这一变革的正当性在于，有与我国《刑法》中的假冒专利罪之在构成要件上完全一致的违法行为相对应，且专利执法中主要的处罚方式行政罚款与入罪化后单处罚金也是相互对应，变化的仅仅是罪量标准，因而不会因入罪化再产生适用性问题，亦不会与我国现行的刑法条文相互排斥，同时，刑法对于专利权的保护将会明显加强。可以肯定，变革定罪模式、降低犯罪门槛将会从根本上对膨胀后的行政权进行限制，实现专利权保护领域内行政权与刑事司法权的重新分配。

从刑事系统的整体来看，针对专利犯罪问题所采取行动的反应系统被划分为行政执法系统与刑事司法系统，由于两个系统中各种元素存在明显的差异，加之受制于个人利益追求或部门利益冲突，系统运行过程中难免产生摩擦，以罚代刑问题根源于行政权与刑事司法权的界限模糊与分工混乱。我国《刑法》第十三条“但书条款”决定了同质违法行为依法由行政机关进行管辖，行政执法机关依法享有前置性的处罚权，且在行刑衔接中处于“先手”位置。从根本上讲，克服我国知识产权犯罪治理困境的根本出路在于打破现有的假冒专利犯罪制裁体系中行政处罚与刑事司法并存的二元格局，压缩前置性专利执法的存在空间[12]，同时，将同质的违法行为纳入到刑事司法框架，确立“立法定性、司法定量”的定罪模式，借鉴犯罪分层理论并引入微罪，推动罚金刑的主刑化与独立适用，建构“大刑法”格局。

四、结语

在社会转型期内，我国并没有塑造出良性的知识产权保护意识，假冒专利犯罪成为侵犯知识产权的极端表现，刑法机制要在保护专利权中发挥其应有的功用，规制执法机关的以罚代刑便成为一种必然要求。目前，我国假冒专利罪的犯罪门槛已经呈现出下降趋势，但主要原因并不是为了规制执法过程中的以罚代刑，而是由于我国在知识产权问题上长期面临着国际压力。在加入WTO时，我国便承诺调整知识产权犯罪刑事政策，我国知识产权犯罪上的高门槛与西方国家的零门槛或低门槛之间产生冲突，由此而出现的假冒专利犯罪门槛的下调是全球化背景下知识产权政策国际化的必然结果[13]，因此，中国知识产权犯罪刑事政策调整是国际社会压力下的被动选择*自1997年《刑法》修订以来，我国最高司法机关先后出台的关于知识产权犯罪的司法解释主要包括：《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]30号)、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释[2007]6号)。。今后，我国假冒专利犯罪门槛的调整将不仅仅是受制于外部压力，内部的权力配置优化也将为调整假冒专利罪定罪模式、降低犯罪门槛提出必要的诉求，可以说国际社会的压力与惩治假冒专利犯罪的现实需求共同推动着我国的刑法结构朝着“严而不厉”的方向发展。

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[责任编辑彭国庆]

收稿日期：2016-03-31

基金项目：国家社会科学基金一般项目(编号：11BFX130)；大连理工大学基本科研业务费专项项目(编号：DUT15RC(3)073).

作者简介：姜瀛，大连理工大学人文与社会科学学部讲师，法学博士，主要从事刑法学研究.

中图分类号：D923.42

文献标志码：A

文章编号：1009-3699(2016)04-0410-05