高圣平



论独立保证的典型化与类型化

高圣平

摘要:现行法上，保证合同从属于主债权债务合同，保证合同亦因此被称之为从属保证。但基于契约自由原则，保证合同的从属性可因当事人之间的例外安排而破除，形成所谓的独立保证。源于交易实践的需求而发展起来的这种独立保证，已经不再是传统民法上所说的保证合同，随着其权利义务的固定化，就有了进一步典型化的需要。有名化的独立保证还可进一步地类型化为一般独立保证和见索即付独立保证，前者放弃了保证人本可主张的主债务人基于主合同所生的抗辩权；后者更进一步地放弃了保证人基于保证合同所生的抗辩权。

关键词:从属保证; 独立保证; 见索即付保函

一、 问题的提出

保证合同虽然是债法上明定的一类典型交易(有名合同)*在我国，虽然保证合同规定于《担保法》，但就《担保法》所调整的担保方式而言，通说以为，保证当属债法内容，抵押、质押、留置当属物法内容。参见郭明端：《担保法》，法律出版社2010年，第10~11页；高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年，第3页。，有其特定的当事人及单独的契约内容，但保证合同却不具有独立性，而从属于基础交易关系。由此而决定，债权人主张保证债权之时，保证人除了援引其基于保证合同所生抗辩权之外，尚可主张主债务人基于基础交易关系所生的抗辩权。如此，债权人和保证人必将卷入基础交易和保证交易的双重争议之中，使得债权的实现程序过于冗长，无形中增加了交易成本，降低了交易效率。……