邹爱华，娄明悦（湖北大学政法与公共管理学院，湖北武汉430062）

土地征收审批权配置完善研究

邹爱华，娄明悦
（湖北大学政法与公共管理学院，湖北武汉430062）

［摘要］中国目前的土地征收审批权配置存在缺陷，不能有效地规制和引导地方政府的征地行为，从而也无法有效地保护耕地和被征收人的合法权益，具体表现为：地方政府成为违法征地主体，经济发展与耕地保护矛盾日益尖锐，中央政府征地决定存在救济空白。究其原因在于纵向审批权限过于集中，横向审批权垄断性分配以及中央审批权的权责不一致。为此，需要对当前的土地征收审批权配置进行如下改革：下放土地征收审批权到县级政府；赋予省、市级人大常委会审批权；移转中央审批权至国土资源部。

［关键词］土地征收审批权；横向审批权；纵向审批权；中央审批权

地少人多是中国的国情，为了有效地保证土地资源的合理配置、国家的粮食安全，必须采取有效的措施对征地行为进行有效地规制，进而保护耕地，为经济社会的可持续发展提供重要支撑，其中之一就是需要比较完善地配置土地征收审批权。简言之，土地征收审批权的合理配置是规范土地征收、保护耕地的关键。考察理论与现实，我们遗憾地发现，在理论上，鲜有学者系统地研究土地征收审批权的配置问题，对土地征收审批权的探讨多停留于土地征收审批制度完善和土地征收审批权运用即征收审批程序层面。即使有少数学者探讨了土地征收审批权的配置问题，也没有提出完善土地征收审批权配置的详细对策。在实践中，土地征收审批权的配置缺陷日益凸显，地方政府违法征地现象屡见不鲜，耕地保护步履维艰，中央政府审批权面临质疑与诟病。为了完善土地征收审批权的配置，本文力图详细剖析土地征收审批权配置存在的问题及其原因，并且建设性地提出赋予省、市级人大常委会土地征收审批权的新观点，进一步完善了将土地征收审批权下放至县级政府以及移转中央审批权至国土资源部的合理性论证。

一、土地征收审批权配置存在缺陷

（一）地方政府成为违法征地主体

土地征收是国家在尊重土地财产权的前提下，通过强制性的方式配置土地资源以满足公共利益需要的一种公共权力运行形式。政府作为国家权力的代理人，是国家公共权力的载体和实际行为体，其中地方政府则是最贴近基层的公共权力执行体，是具体实施征地和供地的主体。换言之，土地征收审批权力的行使情况最终取决于地方政府。地方政府在土地征收中拥有着双重角色：其一是土地征收权的行使主体，其二是保障被征收人合法权益的服务形象[1]。然而审视地方政府在当前土地征收中的身份形象，却更多的与“越权征地”、“土地财政”、“暴力征地”等负面词汇相关联，地方政府俨然成为了违法征地的主体，具体表现为以下两点：第一，地方政府违法征地、弄虚作假骗取征地批文。例如，江苏的“铁本事件”，6000余亩违规征收的土地中有1200亩为基本农田。铁本公司在当地政府有关人员的支持下，采取化整为零的手法避开了国务院的审批。再如，由“宁海361名村民状告浙江省政府事件”调查出的浙江省宁波

市宁海县政府骗取征地批文的案件。该县政府为了减少征地成本，伪造村民同意征地的决议，从而骗取了浙江省政府的批文[2] 228~229。可见，地方政府异化成了买卖土地的始作俑者，甚至为了获得征地批文欺上瞒下，无视法纪。第二，地方政府涉案“暴力拆迁征地”现象频发，被征地群众对地方政府失去信任。在实际的征地过程中不少地方政府为了赶进度，绕开正常的征地程序铤而走险，采取了“委托社会力量动手、自己背后撑腰”的征地拆迁模式。以黑龙江省哈尔滨市道里区“3·14”违法强拆案为例，面对24名社会人员对11户居民房屋的强拆，政府表现出不力监管的“默许”态度引起了民众诸多揣测和不信任。虽有事后的问责和训诫，但是被征地群众在心中已然将当地政府归于“暴力征地拆迁”的保护伞之流[3]。此类事件社会影响恶劣，而地方政府在其中的表现更是引来“一边倒”的声讨与质疑。“暴力的背后即是暴利。”中山大学政务学院教授肖滨感叹道，“首先是开发商受利益驱动，无视法律；其次是背后有地方政府支持，至少是默许。征地拆迁必须经过地方政府，地方政府要真正站在群众立场上，开发商也好，拆迁公司也好，不敢这么大胆地践踏法律。这反映出一些地方官员和开发商利益勾结的程度之深。”

虽然社会舆论一致谴责，有些违法人员也受到了法律的严惩，但是地方政府违法征地的现象仍然是屡禁不止，一方面与“再坚强的堡垒也敌不过金钱的侵蚀”有关，也与我们的“堡垒”安置得不够合理和坚固有关。很显然，作为土地征收工作“堡垒”的土地征收审批权配置存在缺陷，导致其不能有效地引导地方政府的征地行为。

（二）经济发展与耕地保护矛盾日益尖锐

建国以来特别是改革开放以来，我国工业化、城镇化快速推进，取得了发达国家上百年才取得的成就。与此同时，耕地保护问题也日益严峻，自1990年耕地保护目标责任制的建立到2008年“18亿亩”耕地红线的提出，耕地保护任务任重而道远。而工业化、城镇化的进一步推进势必占用更多耕地，经济发展与耕地保护在客观上存在着矛盾，但是从主观上来看，可以通过适当的土地配置方式平衡和缓解该矛盾。遗憾的是，近年来我国的经济发展与耕地保护的矛盾却不断升级，甚至经济发展占地已经成为了耕地保护战略的“头号敌人”。中国社会科学院研究报告显示，“1990年至2002年间，全国非农建设占用耕地4736万亩；2005年征地面积445.4万亩，2010年猛增到688.9万亩，年均增幅超过9%。预测至2030年，被征耕地将超5450亩”[4]。根据国土资源部提供的土地变更调查结果，到2006年10月31日，我国的耕地面积为18.27亿亩，而在10年前的1996年，我国的耕地数量还维持在19.51亿亩，10年间我国的耕地少了1.24亿亩，人均耕地面积也由1.59亿亩降到1.39亿亩[5]。针对如此严峻的形势，我国政府制定了《全国土地利用总体规划纲要（2006-2020年）》（下称《规划》）提出保住18亿亩耕地红线的战略决策，随后开展的第二次全国土地调查（下称土地二调）显示至2012年底全国耕地面积为20.27亿亩，我国耕地比原来掌握的数据多出2亿亩。然而情势并非数据显示的那般乐观，国土资源部副部长、国务院土地二调的调查领导小组办公室主任王世元在国新办举行的发布会上表示，全国耕地调查数据虽有所增加，但实有耕地还是那么多，仍然必须继续实行最严格的耕地保护制度[6]。根据披露的一些省级土地二调调查结果来看，北京、上海和天津这三大直辖市境况最差，距离突破2020年的耕地保护指标已是“咫尺之遥”，其中截止2009年年底，北京有耕地22.71万公顷（340.8万亩），距离《规划》确定的目标21.47万公顷（322万亩），仅有约1.24万公顷（18.7万亩）的占用空间；截止2012年底天津市耕地面积已降至43.93万公顷（658.95万亩），比《规划》确定的2020年的耕地保有量仅多出2000公顷（3万亩）左右；截止2009 年12月31日，上海市耕地18.9759万平方公顷（284.64万亩），人均耕地仅为0.12亩，不足全国人均水平的1/12（全国人均耕地为1.52亩），按照《规划》，上海到2020年末的耕地保有量指标是24.93万公顷（374万亩），两相对比，上海显然已将超出了“约束红线”[7]。

从理论上讲，中国一直实行最严格的耕地保护制度，政府对土地管控的力度也可谓世界之最，其中的一个表现是土地征收审批权非常集中，只有中央政府和省级政府才有土地征收审批权。而且根据《土地管理法》的规定，地方每年可使用的建设用地数量不是由市场供求决定的，而是由上级政府根据土地利用规划确定的，是有限额的，而且实行严格的“占补平衡”，当有耕地被用于非农建设时，地方应当负责补充同等数量的耕地。虽然有如此严格的管理制度，各省市的耕地保有量却紧逼红线，虽然与退耕还林、灾害损毁等因素有关，但最主要的因素是非农建设占用[7]。我们必须承认，一些地方政府在地方利益和发

展冲动的作用下，对耕地保护重视不够，而是将土地作为发展经济的发动机。一是提供低价土地吸引工商业投资，二是低价征收集体所有土地然后高价卖给房地产开发企业，赚取土地出让金[8]。而一些大规模的经济建设占用了大量耕地，带来了耕地“占补平衡”的巨大压力，不少地方占优补劣、占近补远，补充耕地时上演“围湖毁林”、“上山下滩”的闹剧[9]，激化了耕地保护与发展之间的矛盾，不仅有害耕地保护和土地的合理利用，更败坏了政府形象。

（三）中央政府征地决定存在救济空白

根据《土地管理法》第45条规定，国务院和省级人民政府拥有土地征收审批权，再依据《行政复议法》第30条第1款和第14条的规定，集体土地被征收时，如果征收决定是省级人民作出的，被征收人不服决定的，不能直接向人民法院提起行政诉讼，而是要先向省级人民政府申请行政复议，对复议决定不服的，才能向人民法院提起行政诉讼。可见，集体土地被征收时，被征收人如果对征收决定不服，在理论上没有障碍，可以依法寻求救济。可是，如果征收集体土地的决定是国务院作出的，则出现了保护被征收人权利的空白。因为依据现有的法律规定，被征收人对国务院决定不服时，既不能向国务院申请行政复议，也不能向法院提起行政诉讼，而只能以国土资源部为中介，间接地对国务院的决定寻求救济[10]。首先，就行政复议而言，国土资源部作为国务院的组成部门，其在土地征收中是以自己的名义发布国务院的决定，在接受被征收人的复议申请之后，它作为国务院的组成部门，没有资格审查国务院的决定，本能地倾向于选择维持复议决定。如果被征收人就国土资源部的复议决定再次向国务院申请行政复议，国务院的裁决具有终局性，但是土地征收决定本身就是国务院作出的决定，颇有“既是运动员又是裁判员”之嫌。其次，行政诉讼有两种结果。一是法院无法撤销以国土资源部名义发布的国务院的决定。虽然被征收人可以向人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销国土资源部的复议决定，但是，由于国土资源部的决定只是以国土资源部名义发布的国务院的决定，根据我国的现有法律规定法院不能审查国务院的决定，所以法院却无法撤销国土资源部的复议决定。二是国土资源部行政不作为引发的诉讼判决不能解决实际问题。国土资源部行政不作为，不受理被征收人的复议申请，这时法院可以判决被征收人胜诉，但是这种胜诉更像是“程序上的安慰”，因为国土资源部受理复议申请之后被征收人权利保护又再次陷入了前文所述的困局。例如，150名农民状告国土资源部一案就是国务院征地决定存在救济空白的生动注解[11]。

二、土地征收审批权配置存在缺陷的原因

（一）纵向审批权限过于集中

我国土地征收审批权限的演变过程可以划分为两个阶段。新中国成立到1982年的《国家建设征用土地条例》颁布为止是第一个阶段。在这个阶段，审批机关的权限是按照建设项目的性质划分的。《国家建设征用土地办法》（1953年颁布）的第4条明确规定了不同机关的审批权限。中央人民政府政务院负责批准全国性的建设事业用地；大行政区行政委员会负责批准用地在5000亩以上或迁移居民300户以上的地方性建设事业用地；省（市）人民政府负责批准用地不足5000亩而在1000亩以上或迁移居民不足300户而在50户以上的地方性建设事业用地；县人民政府负责批准用地不足1000亩或迁移居民不足50户的地方性建设事业用地。至于国防建筑工程，根据用地规模，按照权限，先由中央军事委员会、大军区或省军区核定，再报送中央政府或地方人民政府批准。《国家建设征用土地条例》（1982年）颁布后到2011年是第二阶段。在这个阶段，审批机关的权限是按照建设项目用地涉及的土地类型来划分的。《国家建设征用土地条例》（1982年）规定的审批权限是：国务院负责审批1000亩以上的耕地、园地以及10000亩以上的其他土地；直辖市负责审批直辖市郊区土地的征收事宜；省、自治区政府负责审批50万人口以上城市郊区土地的征收事宜；县、市政府负责先审查县市人民直辖市郊区和50万人口以上城市郊区以外的3亩以下耕地、园地，10亩以下的林地、草地，20亩以下的其他土地的征收事宜，然后报省政府批准；县、市人民政府负责批准上述限额以下的征收事宜。《土地管理法》（1986年）划分的审批权限是：省级政府负责审批1000亩以下的耕地和2000亩以下的其他土地的征收事宜；县级政府负责审批3亩以下的耕地和10亩以下的其他土地的征收事宜。1998年修订后的《土地管理法》对土地进行了重新分类，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，其中农用地又包括基本农田和其他农田，在此基础上，调整了土地征收审批权限，取消了县市人民政府的审批权，省级人民政府负责审批35公顷以下的基本

农田以外的耕地和70公顷以下的其他土地的征收事宜，国务院则负责审批涉及基本农田的，以及35公顷以上的基本农田以外的耕地和70公顷以上的其他土地的征收事宜。

综上可知，我国的土地征收审批权经历了一个集权过程，最开始县级人民政府都有征收审批权，到了最后，只剩下中央人民政府和省级人民政府拥有土地征收审批权。国家上收和集中审批权的目的是为了防止地方政府滥用审批权而非法占用耕地。实践证明，效果不好。原因在于，由于信息不对称，省级人民政府和中央人民政府只是根据地方人民政府上报的书面材料进行审查，难以发现地方人民政府实施的一些违法行为，审批机关的审查只能流于形式。特别值得指出的是，上收和集中土地征收审批权还导致了征收效率下降的不良后果。由于地方人民政府没有土地征收审批权，为了实施具体的项目建设，地方人民政府只有通过层层申报和审批才能获得项目建设需要的土地，需要耗费大量的时间，从而效率低下，与市场经济强调提高经济效率的要求背道而驰，导致地方政府等不及而做出了大量违法行为，败坏了政府形象。例如，依据《土地管理法》第45条的规定，当项目建设需要征收基本农田、超过35公顷的基本农田以外的耕地和超过70公顷的其他土地时，需要经过国务院审批，当实际使用被征收土地的开发商所提出的建设项目拟征收的土地需要经过国务院审批，而又可能被否决，或者为了节约时间，提高效率时，实际使用被征收土地的开发商就可以和管理被征收土地的地方政府进行协商，分拆建设项目，让分拆后的每一个建设项目需要征收的土地面积处于省级人民政府的审批权限范围内，通过收买省级人民政府负责土地征收审批的主管人员，获得形式上合法的土地征收的批文，从而达到规避国务院的土地征收审批权的非法目的。还有的甚至直接伪造批文，少征多占。

（二）横向审批权垄断性分配

理论上讲，行政机关是土地征收审批权的执行者，立法机关和司法机关是土地征收审批权行使的监督者。这样的配置方式颇有“分权制衡”的意味，看似让土地征收审批权处于一个良性的“可控”状态，受到立法机关和司法机关的监督与制约，然而历史和实践证明，行政机关始终在横向上垄断着土地征收审批权。从历史上看，土地征收审批权始终都是由行政机关也就是政府掌控的。我国土地征收审批主体主要经历了三次演变：1953年的《国家建设征用土地办法》规定的审批机关是中央人民政府、大行政区行政委员会、省级人民政府和县级人民政府；到了1982年的《国家建设征用土地条例》，审批机关变成了中央人民政府、省级人民政府和县级人民政府；到了1998年修订后的《土地管理法》，审批机关最后变成了中央人民政府和省级人民政府。自1998年的《土地管理法》后，土地征收审批机关的权限规定就没有修改了，土地征收审批权集中于中央人民政府和省级人民政府。从实践上看，立法机关和司法机关在土地征收审批中发挥的监督作用极其有限：其一，立法机关和司法机关对土地征收审批权的监督具有滞后性和被动性。根据我国《土地管理法》和《土地管理法实施细则》第19条至第25条有关土地征收审批程序的规定，可知我国当前的土地征收审批程序是行政机关主导的一阶段模式，即主要由一个行政机关一次性地完成征地审批行为，立法机关和司法机关不参与其中。也就是说，我国固有的强大行政体系在法律和事实上排除了立法机关和司法机关对征地审批过程的监督，而只能对既定结果提出质疑，且这种对结果的质疑和监督更多的是建立在“不告不理”的前提上，综观近几年查处的土地征收审批违法案件，多是由被征收人对后期土地征收补偿款不满产生纠纷牵扯而出，现实表明立法机关和司法机关无法主动地监督行政机关的具体土地征收审批行为。其二，立法机关和司法机关对土地征收审批权的监督权难以落实。首先，权力机关缺乏监督行政机关的有效措施。在实践中，财政权、审计权和人事权并没有真正掌握在权力机关手中，而是掌握在政府手中，导致权力机关不敢对行政机关动真格地监督。更为难的是，地方权力机关的负责人往往不是同级党委的常委，而地方政府的负责人和主要领导人则往往是同级党委的常委，非党委常委的地方人大领导人很难对党委常委的地方政府的领导人活动进行全程监督，导致监督难[12]。其次，法院和检察院很难监督地方政府。虽然在宪法上，法院和检察院与政府同属于权力机关管辖之下，地位相同，但在实践中，法院和检察院的领导级别要比政府的领导级别低半级，而且法院和检察院的财权控制在政府手中，所以，法院和检察院对政府的土地征收审批行为的监督，只能采取“选择性立案”和“选择性监督”。

综上，长期的“大行政”体制之下立法机关和司法机关的力量比较薄弱，无法对行政机关的土地征收

审批行为进行有效地监督，而行政机关本身也极易产生经营土地的冲动。毋庸讳言，当前我国政府的主要任务仍然是“一心一意搞建设，全心全意谋发展”，而经济的发展离不开大规模的工业化建设和城市化，离不开资金的支持，这时候征地就成为了最好的选择，征收权的商业化也在为政府提供最大的便利，因为这种土地商业化的运作使征收权的运用行为成为公益性行为和营利性行为的混合行为，导致征收权的运用既为公共利益服务，也为掌握征收权的个人或者小集体的私利服务，出现了征收权力的资本化倾向[2] 212~213。实践中各类触目惊心的土地腐败案件很好说明了这一点[13]。另一方面，不管是省级人民政府还是县级人民政府，都需要发展经济，以完成上级人民政府安排的任务，这使他们缺乏保护土地的动力。地方政府为了追求自身的利益，如政绩、政府可支配收入等，其行为难免会偏离为公共利益服务的轨道，而倾向于多征收土地。审批权的横向垄断更是为其经纪人角色的作为提供了权力资本化的空间。

（三）中央审批权的权责不一致

公共行政的基本逻辑是行政权力与行政责任对等，任何行政主体都是责任主体，任何行政行为都必须处于责任状态[14]。权责统一原则意味着行政机关在享有法定职权时，要承担相应的法律责任。可是，根据我国法律的现有规定，我们发现，中央人民政府的职权没有责任伴随。虽然我国当前的《行政复议法》和《行政诉讼法》并没有明确规定不能对国务院的具体行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼，但是根据《行政复议法》和《行政诉讼法》规定的精神和司法实践来看，只能对国务院各部门或者省级人民政府的具体行政行为寻求救济，而不能对国务院的具体行政行为寻求救济[10]。

从法治角度而言，权力与责任具有一致性，否则，权力就有可能被滥用。正如孟德斯鸠所言，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[14]，[15] 154。孟德斯鸠的名言给我们的启示是，如果没有责任制约，权力容易被滥用，脱离了责任的权力不符合法治精神，而且在设置公共权力时予以相应的责任是对公共权力的一种最基础性的控制。然而当前的《行政复议法》和《行政诉讼法》将国务院的具体行政行为排除在行政复议或者行政诉讼范围之外，导致国务院的权力不受司法权监督，不需要承担责任，这种权力与责任的不对等不符合法治精神。

三、完善土地征收审批权配置的对策

（一）下放土地征收审批权到县级政府

当前土地征收审批权集中在中央人民政府、省级人民政府，这种制度设计导致国家不能有效地协调经济建设用地需要和保护耕地保护之间的矛盾。而我国的大规模建设至少还要持续30多年[16]，在这30多年甚至更长的建设阶段，不可避免地会对耕地尤其是城镇周围的耕地提出大量的需求，那么就需要我国的土地征收审批权配置能够做到这一点：既能提供发展所需要的建设用地，又能保持足够的耕地，可以维护我国的粮食安全和经济安全。很显然，我国当前的土地征收审批权配置并不能有效地协调二者的冲突，反而加剧了经济发展与耕地保护之间的矛盾。

本文认为，为了提高土地征收的审批效率和地方政府用地的灵活性，协调经济建设与耕地保护之间的矛盾，可以考虑将土地征收审批权下放至县级政府。一是有利于减少征地环节，节约征地成本，提高决策效率，从而可以释放市、县活力，促进市、县经济快速发展。二是剥夺县级人民政府的土地征收审批权存在许多缺陷。如前文提及的市、县政府违法征地的现象，因为审批权的集中导致地方政府与省级政府和中央政府之间存在着一种利益依附关系，在这种情况下，县级政府已经丧失了其经济发展的自主能力，但却承担着既定的经济发展任务。加之上级政府的许多政策，不能充分地考虑到各市、县的情况差异，在这样的“刺激-反应”①行为心理学的创始人约翰·沃森（John B.Watson）建立的“刺激一反应”原理，指出人类的复杂行为可以被分解为两部分：刺激，反应。人的行为是受到刺激的反应。刺激来自两方面：身体内部的刺激和体外环境的刺激，而反应总是随着刺激而呈现的。之下，县级政府采取的自保方式只能是阳奉阴违，采取瞒报、谎报等方式来驱动土地这个招商引资的“发动机”。其三，将土地征收审批权下放至县级政府，归根到底是为了加强土地审批权力的可控性，而不是为了肢解审批权。我们必须明确，下放权力虽然可以起到弱化权力控制力的作用，不过，它所要弱化的控制力是集权者个人或少数人的，而不是要弱化权力总体上的运行效率，相反，它恰恰是出于增强权力总体上运行效率的目的[17]。只有增强土地征收审批权的可控性，提高审批权的运行效率，才能真正的为耕地保护与经济发展保驾护航。

其实，有效保护耕地的关键不在于严格控制地方人民政府的征地行为，而在于能够动态地保护我国耕地的总量和质量[18]。下放土地征收审批权有利于实现权、责、利的统一，地方政府既有权将耕地变为建设用地，同时又有责任补充相同数量和质量的耕地，保证当地耕地的数量和质量的动态平衡。中央人民政府和省级人民政府的职责主要是负责监察，督促县级人民政府补充耕地[19]。这种制度设计，既可以让地方政府根据当地经济发展的需要，迅速地决定用地范围和数量，形成正向的“刺激-反应”征地模式，从而可以更好地促进地方经济发展，又可以保证“占补平衡”，从而真正地保护耕地。

（二）赋予省、市级人大常委会审批权

为了解决审批权在横向上集中于行政机关所带来的弊端，我们不仅需要改革政府的政绩考核制度，将耕地保有量纳入考核之内，更应该从根本上解决行政机关垄断审批权的局面，尽可能地加大权力资本化的成本，从而达到抑制政府“经营”土地征收审批权的心理冲动。基于此，可以考虑借鉴一些国外的土地征收审批权的配置规定，重新配置我国的土地征收审批权，把一些土地征收审批案件的审批权交给民意代表机关——人民代表大会来行使。

许多国家或者州都规定了立法机关在土地征收问题上的个案审批权。例如，根据《英国1981年土地收购法案》第21条规定，在征收特殊土地时，征收命令要经过议会同意后才能生效。这些特殊土地是：地方政府所有的土地、法定的公用事业承办人所有的土地（Acquisition of Land Act 1981 of England（modified in 2006），第17条）、由受托人管理国家信托财产（Acquisition of Land Act 1981 of England（modified in 2006），第18条）、《英国圈地法》规定的共用地、城镇和乡村绿化地、油田和矿区以及公共公园、公共休闲场所和废弃的墓地等特殊土地。2000年修订后的《加拿大马里托巴省土地征收法》第1条第1款第3项规定：“当土地征收申请人是本省的代理人时，通过执行委员会的成员将代理人的报告提交给立法机关，由立法机关审批。”德国联邦宪法法院根据《基本法》第14条第3款第1句将土地征收分为直接地表现为“通过法律”的征收（立法征收）和行政机关“基于法律”的征收（行政征收）两种[20] 43~44）。立法征收实际上是立法机关充当了土地征收的审批机关。在美国的很多州同样存在立法机关拥有个案审批权的规定，比如《犹他州土地征收程序法》规定，犹他州的市、县和镇的立法机关是财产征收的决策机构。俄亥俄州规定，当某个征收机关要征收处于衰败地区或贫民窟的财产时，只有获得管辖该机关的立法机关的同意，认定该征收是为了满足公共需要，才能征收财产[21]（Ohio，Senate Bill 7，Signed into law on July 10，2007）。佛罗里达州规定，如果需要通过征收将某个私人的财产转移给另外一个私人，需经州议会参众两院3/5的绝对多数同意，才能实施[21]（Florida，House Joint Resolution 1569，Approved by voters on November 7，2006）。在康涅狄格州，在进行城市重建时，如果开发机构需要运用征收获得不动产，需经城市立法机关2/3的多数同意[21]（Connecticut，Senate Bill 167，Signed into law on June 25，2007）。

虽然各个国家的国情有所差异，但是诸多国家选择赋予立法机关在个案上的征收审批权都是为了保证审批权的作用与活力。就我国而言，虽然赋予立法机关审批权并不一定能解决审批权被滥用的问题，但是，这个改革将导致试图行贿的用地人需要支付巨额成本才能收买众多的代表，这会增加权力资本化的运行成本和风险，这个改革应当可以在一定程度上遏制审批权的滥用。其次我国人民代表大会作为民意的代表机关的性质决定了其用权更为审慎，而且在整个权力体系中其处于较为超然的状态，不需要承担地方经济发展的压力，离利益的核心越远也就意味着其做出的判断更加客观公正。正如美国最高法院史蒂文斯（Stevens）大法官在为自己撰写的凯洛案（Kelo V.New London）判决不受欢迎进行辩护时说明的那样：土地征收决定这样的经济政策最好由民选代表来作出，法院应当尊重民选代表的决定。

接着需要探讨的问题是，分配给什么级别的民意机关以及按照何种标准来分配审批权限。第一个问题是，我国的土地审批权分配给什么征收级别的民意机关。我们认为应当将土地征收审批权赋予省、市级人民代表大会，由其常委会行使。既不能授予全国人大及其常委会，也不能授予县、乡两级人民代表大会。原因在于，全国人民代表大会作为最高国家权力机关，本身事务繁重，而且其做出的决定具有最高法律效力，一旦陷入具体的土地征收案件审批之中，其法定职能的发挥和权威形象难免会受到影响，故其不适合成为土地征收审批权的主体。而省、市级人民代表大会处在“上传下达”的中间位置，对中央政府来说其内部人员素质、职务水平值得信赖，对市级以下政府而言，其能够体恤地方需要，可以节省繁琐的审批程序，提高审批效率，同时也具备足够的权威性，能够有效地就近监管土地审批权的行使。与省、市

级政府相比较而言，省、市级人民代表大会的地位较为超脱，无需承担过多的经济指标压力，能够更加客观公正地评估实际土地需要，保护耕地。另一方面县、乡两级人大并不适合被赋予土地征收审批权：其一，据前文所述，为了保证土地征收审批权行使的效率，赋予人大的审批权由其常设机关人大常委会行使，而根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定乡一级人大是无权设置常委会的。其二，目前我国的县级人大常委会组成人员的知识、年龄结构不及同级党委、政府组成人员合理[22]，与市级及以上人大常委会比较而言，其组成人员的文化层次以及职务水平也普遍偏低，而且委员专职化的比例也不高[23]，这些都会严重的影响到县级人大常委会职能的发挥。可以说，目前县级人大常委会不足以承担土地审批的任务，对于县级的土地征收审批工作，如前文所述，下放给县级政府更为适宜。第二个问题是按照何种征地标准来分配审批权限，我们认为，根据《土地管理法》对土地的分类可以考虑将涉及到基本农田的土地征收审批交给省级人大常委会和国土资源部负责①下文将会论证将国务院征收审批权授予国土资源部的合理性与必要性，此处应解释为在征收审批权被赋予省市县级人大常委会的情形之下，在土地征收审批权下放至县级政府的语境下，审批权限如何在人大常委会与行政机关（政府）之间以及在行政机关内部之间如何划分。，以35公顷为限，35公顷以下的由省级人大常委负责审批，35公顷以上的由国土资源部负责审批。市级人大常委会和省级人民政府、县级人民政府负责不涉及基本农田的土地征收审批，其中市级人大常委会的审批权限是：20公顷以上35公顷以下的基本农田以外的耕地，35公顷以上70公顷以下的其他土地。

对于这种改革，有学者可能担心被征收人无法对人民代表大会的征收决定寻求救济。本文认为，救济困境可以化解。首先，与中央政府相比，人民代表大会的组成形式以及运作方式不同于中央政府，它的本质是由一群严格按照法定程序产生的各行各业精英所组成的、集意见建议与政策表决于一身的政治咨询与法定表决机构[23]，基于“民意尊崇理论”，其权力行使的民主性和审慎性是其他国家机关所不可比拟的，这在一定程度上可以避免审批权被滥用；其次，可以参照《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定来处理人大作出的不适当的土地审批决定，即县级以上地方各级人民代表大会常务委员会认为下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议不适当的，有权予以撤销。

（三）移转中央审批权至国土资源部

根据上述，《行政复议法》与《行政诉讼法》的规定意味着国务院的土地征收审批决定不受质疑，这造成了被征收人权利救济的空白，从理论上讲最直接的办法是修改行政诉讼法，明确规定国务院可以充当行政诉讼的被告，相信这必将是中国法治的一大进步，而且这个办法在理论上不存在障碍，也具有可行性②关于将国务院作为《行政诉讼法》的被告的法院管辖权问题，邹爱华教授提出当对国务院的征收决定不服时，可以向被征收土地所在地的高级人民法院提起行政诉讼。详细内容参见邹爱华《土地征收中的被征收人权利保护研究》，中国政法大学出版社2011年版，第348-350页。。但是，这种改革与我国当前的法治水平不符，国务院的具体行政行为成为行政复议和行政诉讼对象的条件尚不成熟。因为让国务院的具体行政行为接受监督不只是一个法律问题，而是涉及到行政权和司法权的重大调整，需要改革现有的政治体制。另外一个办法就是修改《土地管理法》，将中央审批权移转至国土资源部，中央政府不再承担土地征收审批工作，如此便不需要修改《行政复议法》与《行政诉讼法》，因为国土资源部的具体行政行为在行政救济范围之内。

相比较而言，修改《土地管理法》将国务院的权力下放给国土资源部门更加具有可行性。首先从可接受性上来看，国务院更容易接受将审批权下放给国土资源部，因为，权力下放后，依然处于国务院控制之下，而且国务院在实践中经常下放和上收权力以适应形势的变化和需要。其次，从可实践性上来说，许多国家的做法可以作为借鉴。许多国家的中央政府都不承担具体的土地征收审批工作。例如，在日本，国土交通省和都道府县知事负责认定土地征收申请人提出的申请是否应当批准；在英国，在绝大多数情形下，内阁大臣负责作出征收决定，少数情形下由议会负责审批；在加拿大联邦，公共工程和政府服务部部长负责作出征收决定。虽然我们不能根据这个事实，直接得出结论说，我国的中央人民政府也不应当承担具体的土地征收审批工作，但足以证明，将中央人民政府的权力下放给国土资源部可以是一个考虑的选项。另一方面，在实践中，根据《报国务院批准的建设用地审查办法》的审查程序规定，国土资源部负责初审，初审通过的报国务院审批，初审没有通过的直接退回省级人民政府，据此可知，国务院的土地征收

权实际掌握在国土资源部手中，因为国土资源部的初审决定着土地征收申请文件的走向，而且对于不予批准的，国土资源部是以自己的名义行文退回报批的省级政府。也就是说，国土资源部已经在实践中证明其完全有能力胜任中央政府的土地征收审批工作。

进一步讲，国务院的土地审批权移转至国土资源部是一种放权，这种放权有益于国务院从具体的土地征收审批工作中脱身出来，从而有利于其以一种超然的身份发挥监督职能，更好地配置全国的土地资源。鉴于此，为了更好地促进土地资源的合理利用，保护被征收人的合法权益，促进土地征收工作的顺利开展，需要将国务院的土地征收审批权交由国土资源部行使。

四、结论

土地征收审批在促进土地资源的优化利用和保护耕地方面发挥着举足轻重的作用，土地征收审批权的合理配置可以有效地规范、引导政府的征地行为，保护被征收人的合法权利，能够从制度上最大限度地平衡经济发展与耕地保护的矛盾。为此，解决当前土地征收审批权横向、纵向上的垄断以及中央政府的审批权救济空白就十分迫切。这种改革也符合党的十八大报告精神——党的十八大报告提出“深化行政审批制度改革，继续简政放权”。可见，加快土地征收审批权配置的改革亦应是题中之义。

［附注］本文系湖北大学创新团队建设资助项目（13hdcx05）阶段性成果。

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［责任编辑：李严成］

［作者简介］邹爱华（1971-），男，湖北荆门人，湖北大学政法与公共管理学院教授，法学博士，主要从事经济法基础理论和土地法学研究；娄明悦（1992-），女，内蒙古赤峰人，湖北大学政法与公共管理学院2013级硕士研究生。

［基金项目］国家社会科学基金重点资助项目：14AZD075；国家社会科学基金一般资助项目：12BFX102；中国博士后科学基金特别资助项目：2013T60834；中国博士后科学基金面上资助项目：2011M501381；湖北省教育厅哲学社会科学重大资助项目：14ZD013

［收稿日期］2015-06-16

［中图分类号］F301.1

［文献标志码］A

［文章编号］1001－4799（2016）01－0103－08