周啸天



“组织、强迫、引诱幼女卖淫”规定再解读

周啸天*

摘 要《刑法修正案（九）》删除嫖宿幼女罪意味着否定了幼女是卖淫女。然而，《刑法》第358条第2款存在“组织、强迫未成年人卖淫”的规定，第359条第2款存在“引诱不满十四周岁的幼女卖淫”的规定。如果认为“幼女卖淫”不能成立，则会使第359条第2款沦为废款，如果承认“幼女卖淫”的成立，则又难免再次让幼女污名化。卖淫的本质是对性服务的交易，在“组织、强迫、引诱幼女卖淫”规定中，交易性服务即卖淫的主体是组织、强迫、引诱者，该规定应被解读为“组织、强迫、引诱者以幼女为手段，通过幼女来交易性服务”。组织、强迫、引诱幼女卖淫行为在触犯组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪之外，同时触犯强奸罪，对其应以想象竞合原理处断。

关键词卖淫 组织卖淫 强迫卖淫 引诱幼女卖淫 想象竞合

* 周啸天，山东大学法学院讲师。

一、问题的提出

《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）废除了嫖宿幼女罪。废除该罪至少有三重积极意义：一是在生活层面上，避免了对幼女的污名化；二是在司法适用层面上，将认识到对方为幼女而与其发生性关系的行为（不论幼女是否自愿卖淫）统一按照强奸罪定罪处罚，避免了强奸罪与嫖宿幼女罪到底属于法条竞合还是想象竞合的纠结；三是在儿童性权利保护的层面上，废除嫖宿幼女罪有利于我国与《儿童权利公约》这一国际公约的接轨。

除了上述积极意义之外，嫖宿幼女罪的被废亦带来了一个亟待解决的新问题。立法者通过废除嫖宿幼女罪，旨在体现幼女是被害人而不是卖淫女的价值观念。但是，我国《刑法》第358条第2款与第359条第2款都存在涉及“幼女卖淫”的刑法规定，前者是“组织、强迫未成年人卖淫的”，后者是“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的”。在立法者将幼女视为被害人的前提下，既然幼女不是卖淫女，那么“幼女卖淫”也就不能成立。如此一来，对于组织、强迫、引诱幼女卖淫的行为就不能适用第358条第2款和第359条第2款。按照这一逻辑，强迫幼女进行性交易，“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”仍定为强奸罪一罪，但是，组织、强迫14周岁到18周岁之间的未成年人卖淫并伴有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，却要根据第358条第3款数罪并罚。两相比较，这反而导致了对幼女的不充分保护。并且，第359条第2款也将会沦为一个僵尸条款。为了避免以上两点，我们就必须将组织、强迫、引诱幼女卖淫的行为适用于第358条第2款、第359条第2款，但是这又似乎肯定了“幼女卖淫”的成立，我们又难逃再次将幼女污名化的结局。以上就是本次修法所带来的难题。

如此看来，在立法者将幼女视为被害人的前提下，为了充分保护幼女，我们就必须将第358条第2款中的“未成年人”解释为包含幼女，并且避免使第359条第2款沦为僵尸条款。前者是文义使然，后者是刑法体系化的内在要求。那么，如此解释如何可能？这一问题的关键在于，在对“组织、强迫、引诱幼女卖淫”进行解读之际，如何避免对幼女的再次污名化？以下，笔者将先明确卖淫的本质，并在此基础上，再次解读“组织、强迫、引诱幼女卖淫”规定的内在含义，最后就强奸罪与组织、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪之间的司法适用问题作出论述。

二、卖淫本质的揭示

卖淫作为一种自古以来就存在的社会现象，不以法律评价为转移。既然如此，我们就无法单从法律的评价之中寻求卖淫的本质，我们应当将卖淫作为一种人类社会中的客观现象，跳出法律之外的视角来探求其本质。纵观我国的整个娼妓史可以发现，娼妓经历了“巫娼”、“官娼”以及“私娼”这三个阶段。发展到现代，卖淫已经成为一种产业，在产业化的组织形式下，卖淫的本质是一种经济交易行为，即卖淫是通过肉体来提供性服务，交换谋利的行为。卖淫的本质决定着卖淫者的肉体与性服务之间的二元分离。

（一）现代社会中卖淫的本质是经济交易行为

首先，从我国卖淫行为的发展史来看，卖淫经历了与宗教相关、官方垄断到私人经营这三个阶段。我国信而有征的娼妓史可追溯至殷代，随着人类社会从母系社会进入父系社会，以及“婚姻制度确定，性的关系渐受限制，女子变为男子的一种奴隶，一种财产。社会中渐有产生娼妓之可能性”。〔1〕王书奴：《中国娼妓史》，团结出版社2004年版，第10页。当时，中国尚不存在近代意义上的“职业娼妓”，而只有与宗教有关的“巫娼”，即社会学家所说的“宗教卖淫”。“巫娼”是一男神或者女神的“女巫”，起到拜神者与神之间沟通桥梁的作用，这些“巫女”应拜神者的希望，与其性交，而与之性交的男子亦会献贡品于神，这种“香火钱”便是卖淫的早期报酬形式。伴随着父权社会的演进，“由于生产力的发展，新型生产工具的使用，女性的劳动与生产发展之间的联系越来越不及男性密切，因此，女性的经济地位逐渐被男性取代……女性独立的经济与社会地位的丧失加剧了其最终沦为被分配对象的进程”，〔2〕何洋：《强奸罪：解构与应用》，法律出版社2014年版，第11页。女性沦为分配对象是指，女性不得不依附于一个独立的经济主体即男人来受到保护，抵御风险。而婚姻制度产生的直接原因便是为了建立男人之间对性资源的分配秩序，建立性资源的分配秩序是为了避免无休止的性竞争与性掠夺，从而使得社会稳定与发展。〔3〕参见桑本谦：《强奸何以为罪》，载《法律科学》2003年第3期。女性对象化的必然后果是，女性丧失了独立的人格从而沦为附属于男人的财产（性资源）。这就为权力控制女性的肉体，使之沦为“官奴”创造了可能性。

其次，伴随着私人经营的发展，在当下社会，我国的卖淫业已经发展为一种“性产业”。“性产业”是西方20世纪60年代后出现的一个概念。我国有学者认为，性产业包含三个方面：第一方面是指各种公开的或者隐蔽的、集中的或分散的卖淫业；第二方面是指各种各样的色情服务业，如性交表演、脱衣舞表演等；第三方面是各种色情品和性用品的产销行业。〔4〕参见潘绥铭：《生存与体验》，中国社会科学出版社2000年版，第297-298页。第一个方面是狭义的性产业，也就是这里我们所讨论的性产业。就狭义的性产业而言，据我国公安部门的统计，仅从1982年到1997年，全国就累计查处卖淫嫖娼人员212万人次。我国有学者于1994年初在南方沿海三个城市做过调查，在该三个城市中，有1.7%的人承认，自己曾经为了与夫妻以外的人过性生活，给过对方钱财或贵重礼物。〔5〕参见潘绥铭：《存在与荒谬：中国地下“性产业”考察》，群言出版社1999年版，第10-14页。另外，该学者曾做过“你是否曾经以钱交换过性服务”为内容的问卷调查，接受调查的男性回答“是”的比例，2000年为6.3%，2006年为6.1%，2010年为8.0%，〔6〕参见潘绥铭、黄盈盈：《性之变：21世纪中国人的性生活》，中国人民大学出版社2013年版，第331页。根据这一比例进行平均计算，我国有相当数量的男人购买过性服务，因为从市场的供求关系上来看，有求就有供，所以由上述得到过满足的性需求量可知，我国至少存在着相当数量的性服务提供者。

从世界范围内来看，性产业与合法交易所不同的是，卖淫所产生的市场收入属于未记录的非法收入。这些收入“由社会习俗认为是非法的商品和劳务的生产和分配中产生”，〔7〕[美]艾德加•法伊格编著：《地下经济学》，郑介甫等译、费方域校译，上海三联书店1993年版，第20页。因此属于“地下经济”的范畴。在全球范围内，地下经济的规模十分庞大，据荷兰银行2001年8月的统计，地下经济占德国GDP总量的4%-24%，占荷兰的6%-8%、意大利的30%、法国的7%、英国的3%-15%、美国的2%。〔8〕参见[日]秋叶良和：《日本地下经济》，姚耀译，广东省出版集团、新世纪出版社2013年版，第4-5页。在我们的邻国日本，虽然卖淫是非法的，但是在2001年，其地下经济的总量达到24万亿。〔9〕参见[日]秋叶良和：《日本地下经济》，姚耀译，广东省出版集团、新世纪出版社2013年版，第22页。如此庞大的性产业规模，在全球范围内都是一个不争的事实。

最后，在产业化的形式下，卖淫的本质是交易行为，其所交易的商品就是性服务。我国刑法理论通说对卖淫的定义是：“以营利为目的，与不特定的对方发生性交或者其他淫乱活动的行为。”〔10〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第599页。这一定义揭示了卖淫的两个特征：一是与不特定的对象从事性交或者与性器官有接触的其他活动；二是以获取物质性利益为目的。〔11〕参见郭立新、黄明儒主编：《刑法分则适用典型疑难问题新释新解》，中国检察出版社2006年版，第676页。虽然在司法实践中，对于口淫、手淫等非性器官接触行为是否属于刑法中的“卖淫”存在认定不一的现象，但是可以肯定的是，卖淫是一种以性服务交换钱财的行为已经得到共识。既然卖淫是以财物为媒介，那么卖淫的本质就是交易，买方以财物换取性服务，卖方以性服务换取财物，双方交易的对象便是性服务。

这里需要对卖淫所交易的对象是性服务这一点作出说明。根据马克思主义政治经济学，商品具有两个属性，即商品是价值与使用价值的统一。使用价值是商品满足人们需要的属性，其是商品价值的物质承担者，价值（凝结在商品中的无差别的人类劳动）是商品的本质属性，没有价值的东西不是商品（例如空气）。〔12〕See Bob Milward, Marxian Political Economy: Theory, History and Contemporary Relevance, London: Macmillan Press, 2000, pp. 28-30.从商品的两个属性来看，性服务能够满足人的心理与生理上的需求，从而具有使用价值。生理需求源自于人的自然本能，心理需求则或者源自于男人占有尽可能多的性资源的内心欲望，或者源自于男人表现自身男性气概的欲望，等等。并且，性服务之中也凝结了人类的抽象劳动，这使得性服务具有价值。就人类的劳动而言，马克思认为：“一切劳动，从一方面看，是人类劳动力在生理学意义上的消耗；作为相同的或抽象的人类劳动，它形成商品价值。一切劳动，从另一方面看，是人类劳动力在特殊的有一定目的形式上的消耗；作为具体的有用劳动，它生产使用价值。”〔13〕[德]马克思：《资本论》（第1卷），中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1975年版，第60页。据此，卖淫者提供性服务的过程，自然也是一个消耗自身能量的过程，并且是最为原始的能量消耗过程，在这一点上，提供性服务的过程也是进行人类无差别劳动的过程，这一劳动就凝结在其最终产出的商品——性服务之中。

（二）卖淫本质所决定的现象：肉体与性服务的二元分离

卖淫是交易的本质决定了一个必然的现象，即肉体与性服务（商品）的二元分离。

首先，结合管理学与社会学的角度来看，卖淫提供的是性服务，而不是肉体本身。

只要我们回顾历次扫黄所揭示的真实现象便可明白，不论是“莞式服务”还是“天上人间”，标准步骤、时间控制、质量管理、事后评估、绩效工资，这一系列的标准化管理使得提供性服务的过程看起来更像是生产商品一样的技术性服务。“莞式服务”的ISO标准是典型的泰勒制管理方式，在这一现代化管理方式中，性工作者本身就被称为“技工”，也被符号化为一个个的编号。性工作者在上岗前要接受专门的技能培训，其后，性工作者根据年龄、相貌、技能、身材、学历等决定性资本稀缺程度的标准而被划分为不同的价格等级。在此，“身心分离、灵肉分离的性工作观念逐渐取代身心合一的性/爱观念，使性服务发展成为纯粹的一门技术工作”,〔14〕宋少鹏：《性的政治经济学与资本主义的性别奥秘——从2014年“东莞扫黄”引发的论争说起》，载《开放时代》2014年第5期。在这项技术性工作之中，性服务者提供的不仅不是感情，也更非肉体。

我国性学家潘绥铭教授从1998年到2010年在中国23个“红灯区”做过定性研究，访谈过1132位“小姐”、239位“妈咪”或老板以及212位嫖客，其得出结论认为，绝大多数“小姐”在卖淫的过程中，她们在生理上都不会出现任何反应，“这就是说，‘小姐’卖的并不是‘淫’，更不是‘性’，而是身体接触，仅仅是把自己的身体或器官暂时地加以工具化，再短时‘出租’”。〔15〕潘绥铭、黄盈盈：《性之变：21世纪中国人的性生活》，中国人民大学出版社2013年版，第357页。这里的“工具化”是指，性工作者将肉体作为生产资料来生产出性服务这一商品，并将这一商品卖给购买者。表面上看起来，买方支付的是短时期租借肉体的“租金”，实质上买方购买的是由肉体所生产的性服务。否则我们就没有办法解释，为什么在产业化的组织形式下，组织者要对性工作者进行各式各样的技能培训，并且肉体逊色但是技能过人的性工作者往往会取得更高的对价。原因只能在于，技能培训所针对的并非肉体而是服务质量。事实上，组织者这么做无非是为了提高性工作者主动生产高价值性服务的能力。

再者，在性社会学中，性“是人们（主体）根据自己的感受、认知与自我反馈做出的种种标定、解释和评价的总和，以及由此而产生的种种日常生活实践”，〔16〕潘绥铭、黄盈盈：《性社会学》，中国人民大学出版社2011年版，第40页。其并非一种“可测定的客观存在”。将“性”具体化为肉体并不符合“性”的定义。根据以上可知，肉体只不过是生产性服务的工具，而绝不是满足人们性欲求的性服务本身，性交易提供的是性服务，而非肉体。

其次，从刑法学的角度来看，性服务也应当与肉体相分离。

从性贿赂入罪的世界潮流来看，世界各国都将性贿赂本身理解为利益，而并非将肉体理解为利益。例如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条第1款规定，行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”；受贿罪则是指“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件”。这里规定的“贿赂”，“不仅包括财物、财产性利益，也包括非财产性利益，性服务作为一种非财产性利益当然也包含在其中”。〔17〕康均心：《新问题还是老问题：性贿赂的入罪与出罪》，载《法治研究》2013年第2期。另外，《德国刑法典》第331条所规定受贿罪中的“利益”，《瑞士刑法典》第315条所规定受贿罪中的“利益”，以及我国香港地区《防止贿赂条例》第5条对受贿罪中“利益”的解释，都是包含性贿赂在内的。

可见，将性贿赂入罪是世界潮流。而在这一潮流之下，世界各国都是将性服务本身作为贿赂，而绝不可能将肉体作为贿赂。否则，我们就回到了将女性作为性资源看待，物化女性人格的封建时代，这显然为现代社会的人权观念所不容。既然如此，我们就可以认为，“性服务交易的只是女性身体承载的性劳动力，如同任何一个工人向资方出卖劳动力和劳动技能以换取货币收入。尽管（性）劳动力需要用身体来承载，但是交易的并不是身体，这就没有违背‘身体的自我所有’”〔18〕宋少鹏：《性的政治经济学与资本主义的性别奥秘——从2014年“东莞扫黄”引发的论争说起》，载《开放时代》2014年第5期。的现代社会的基本道德。

实际上，我国的审判实践肯定了肉体与性服务的二元分离。例如，在“王志明组织男性卖淫案”之中，法院的裁判理由中就明确说道：“卖淫，其本质是一种性交易，是一方提供金钱或者其他物质，另一方提供性服务”〔19〕熊选国、任卫华、裴显鼎、叶晓颖主编：《刑法罪名适用指南——组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪》，中国人民公安大学出版社2007年版，第30页。的行为。需要注意的是，裁判理由中明确表示，另一方提供的是性服务。应当看到，肉体只是一个具体的概念，他是人的生命的物质载体，但是性服务是比肉体更加抽象、综合的概念，其包含着购买者的主观体验在内，法院不会不知这两者之间的区别。那么，我国法院对性服务的明示，就意味着法院肯定了性交易过程中双方所交易的是性服务而非肉体这一点。这表明，我国审判实践也是从肉体与性服务二元分离的角度来看待卖淫的。当然，一旦这样看待卖淫的本质，其结论必然是，我们不必拘泥于肉体上的性别之分，“男人与女人都可以出卖作为商品的性”，〔20〕L Edlund ＆ Lena Korn, “A Theory of Prostitution”, 110 (1) The Journal of Political Economy 182 (February 2002).组织男性卖淫的，当然能够成立组织卖淫罪。

最后，肉体与性服务的二元分离，是卖淫的本质所决定的必然现象。

如前所述，卖淫的本质是出卖性服务的交易行为，“卖”即“交易”，“淫”即“性服务”，在这场交易中，决定价格的要素是性服务这一商品的价值量，而不是单纯的肉体本身。如此一来，性服务就势必会从肉体中分离出来，从而成为与劳动者本身相分离的商品。而卖淫的组织者所剥削的，正是这一商品中的剩余价值。在有组织的剥削之下，生产性服务的劳动活动被异化成与人相对立的力量，正如马克思所言：“工人创造的商品越多，他就越变成廉价的商品。物的世界的增值同人的世界的贬值成正比……这一事实无非是表明：劳动所生产的对象，即劳动的产品，作为一种异己的存在，作为不依赖于生产者的力量，同劳动相对立。”〔21〕[德]马克思：《1844年经济学哲学手稿》，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局翻译，人民出版社2014年版，第47页。马克思的异化理论完全适用于生产性服务的劳动，因为性工作者投入的劳动越多，其所生产的性服务的价值越多，组织者剥削的也越多，其自身的贬值越大（身体衰老与年龄增长等生理要素决定），其结局便是性工作者“亲手创造出来的反对自身的、异己的对象世界的力量就越强大，他自身、他的内部世界就越贫乏，归他所有的东西就越少”，〔22〕[德]马克思：《1844年经济学哲学手稿》，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局翻译，人民出版社2014年版，第48页。最终，卖淫行为变成了压制人的自由，与人相对立的产物，这违背了社会主义解放人类，发展人类的宗旨。这恐怕是我国始终认为卖淫非法的一大原因，当然，比起卖淫行为本身，从刑事政策上看，与卖淫有关的周边行为更值得以刑法进行规制。因此，我国虽然不承认卖淫的合法性，但也并未直接将性服务的买卖行为入罪。另外，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为也为社会主义道德所不容。马克思曾批评道：“把妇女当做共同淫欲的虏获物和婢女来看待，这表现了人在对待自身方面的无限的退化。”〔23〕[德]马克思：《1844年经济学哲学手稿》，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局翻译，人民出版社2014年版，第76页。正因为将人作为满足淫欲的手段违背了应当将人作为目的而非手段对待的道德律令，有损人的尊严，所以组织卖淫等行为也违背了社会主义核心价值观，从而应当严厉禁止。这恐怕也是我国《修九》通过对组织、强迫卖淫罪的数罪并罚的修改，加大对其处罚力度的一个原因所在。

三、“组织、强迫、引诱幼女卖淫”规定的内涵

既然在卖淫之中，肉体与性服务产生了二元分离，那么，能够交易性服务的人，就并不必然是与肉体拥有者相合一的人，组织、强迫与引诱者完全有可能是性服务的交易主体。实际上，无论是从经济学的角度还是从刑法学的角度来看，实现性服务交易的主体都应当是组织、强迫以及引诱者，而不是幼女，因此，不是幼女在卖淫，而是组织、强迫以及引诱者在卖淫（交易性服务）。“组织、强迫、引诱幼女卖淫”的规定，实际上应当被理解为“组织、强迫、引诱者以幼女为手段，通过幼女来交易性服务”。

首先，从规范层面之外的经济学角度来看，幼女并非合格的交易主体，因为其并非“理性的经济人”，组织、强迫、引诱者才是合格的交易主体。如上所述，在现代社会中，尤其是产业化组织形式下的卖淫，其本质是交易行为，“卖”即“交易”，“淫”即“性服务”，那么，我们就有必要从经济学的视角对其交易主体进行分析，确定到底是幼女还是其背后的组织、强迫、引诱者在交易性服务。“在众多不同经济理论的各自不同的假设条件中，有一个假设条件是所有的经济理论均具备的一个基本假设条件，这个微观经济学的基本假设条件就是‘合乎理性的人’的假设条件”。〔24〕高鸿业主编：《西方经济学》，中国人民大学出版社2011年版，第14页。在自由的市场经济条件下，合理配置资源的，是市场这只“看不见的手”，而这只“看不见的手”正是通过每一个参与市场的主体出于追求利益最大化的动机而做出行动，来完成市场调节的。在此必须注意的是，“‘具有理性的人’或‘经济人’的含义是完全利己的人。换言之，也就是，随时随地追求自己利益，并使之最大化的人”，〔25〕高鸿业主编：《西方经济学》，中国人民大学出版社2011年版，第53页。而不是“讲道理的人”或者“做事情合情合理的人”。虽然关于“理性的经济人”的假设尚存在争论，但是，不论是在资本主义市场经济还是在社会主义市场经济之中，我们都是立基于“理性经济人”的假设之上，以一定的数学方法对供求关系展开分析，并以该分析结论指导有关资源配置的实践。可以说，“理性的经济人”假设是建立市场化的供求关系的前提。

以“理性的经济人”为标准衡量为他人提供性服务的幼女，该幼女显然不是交易的合格主体。原因在于，未满14周岁的幼女是没有能力追求自身利益最大化之人。因为利益分为短期利益与长期利益，尽管幼女在提供性服务之后能够获得一定的报酬（从实践中发生的案例来看，往往是很少的报酬），但是相比起性行为即将给其自身带来的生理、心理损害，两相权衡，前者远远不足以弥补后者，难道我们能说此时的幼女是追求利益最大化之人么？何况有的生理损害，例如怀孕之后的生育或者流产，都往往是毁灭性的损害。有的心理损害也往往是长期性的灾难，因为在我国的传统耻感文化之下，幼女将面对周围人的指责与鄙夷，这导致幼女会蒙受一辈子的心理阴影而无法正常地生活。鉴于这些情况，我们还能说幼女提供性服务换取金钱之际，其是“理性的经济人”吗？答案只能是否定的。在这一场合，“理性的经济人”是组织、强迫、引诱幼女去提供性服务的年满16周岁的人，真正进行交易的主体是他们。

其次，从刑法的规范层面来看，基于家长主义的立场，幼女没有同意性交的能力，幼女同意与他人性交的自由意志不具备阻却犯罪的规范意义，主导交易的主体，只能是其背后的组织、强迫、引诱者。“在没有侵害他人，而是侵害本人的场合，为了保护该本人的利益，国家也要对其进行干涉，这就是家长主义（paternalism，父权家长主义）。”〔26〕[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第32页。家长主义的核心特征是为了保护行为人的利益而对行为人自由的限制，因为家长主义是对行为人自由的限制，所以家长主义具有例外性。根据干涉对象的不同，家长主义分为强势的家长主义与弱势的家长主义，前者干涉的是具有判断能力的人的自由选择，因此具有“强硬”的一面，后者干涉的是判断能力不充分的人所做出的不完全自由的选择，因此具有“溺爱”的一面。〔27〕参见黄文艺：《作为一种法律干预模式的家长主义》，载《法学研究》2010年第5期。在保障人权的现代刑法理念下，即便要将家长主义引入刑法，也往往引入的是弱势的家长主义。最为典型的便是否定幼女具备性的自主决定权一例。否定的理由莫过于是为了幼女健康成长的长远利益计。也正因为如此，不论幼女事实上同意与对方性交与否，由于该同意是无效的，所以对方都相当于是在未取得幼女同意的前提下而与其性交从而满足强奸罪的客观要件。既然如此，幼女同意与他人性交的意志就并不具备任何规范意义，该意志不论事实上存在与否，都受到了刑法的否定评价，即该意志并非刑法所认可的自由意志，也不具备任何规范上的意义，它既不能阻却对方犯罪的成立，也不能作为衡量幼女是否是卖淫女的标志。

既然幼女与他人性交的意志或者说意愿一开始就不被刑法所认可，其不具备规范意义，那么，我们就不妨设想一下这种情况，假设某行为人通过麻醉幼女的方式，让其在不知情的状态下与他人性交，并收取买春者的财物。应当说，这一案件与幼女在知情的状态下与他人性交的情况并不存在法律评价上的任何实质性不同，因为即便在幼女知情甚至自愿的状态下，其同意也是无效的，买春者的行为都符合强奸罪的客观要件。恐怕唯一的不同仅仅在于，在幼女知情的状态下，幼女能够主动配合提供性服务的整个过程，而在幼女不知情的状态下，幼女无法主动配合该过程，但是我们无论如何不能否定，即便幼女不主动配合，也能根据肉体来满足买方的生理需求，即幼女提供的仍然是性服务。那么，在幼女完全不知情的情况下，我们还能认为交易的主体仍然是幼女，即是幼女在卖淫么？毫无疑问，在这种场合，交易的主体应当是组织、强迫、引诱者，因为幼女在不知情的状况下完全沦为了一种确保交易完成的手段，这个手段便是单凭作为生产资料的幼女的肉体，就完全足以生产出性服务，并且被用以交易。此时的幼女就好比提线玩偶，被操纵于组织、强迫、引诱者的股掌之间，主导、支配整个交易过程的，都是组织、强迫、引诱者。他们所交易的，正是根据幼女的肉体所生产出的性服务。

总之，在“组织、强迫、引诱幼女卖淫”这一规定之中，刑法谴责的刑事责任主体，本来就是组织、强迫、引诱者。只要我们看清幼女的同意不具备任何规范意义这一点，再辅之以将卖淫理解为性服务的交易，我们就完全能够顺理成章地认为，“组织、强迫、引诱幼女卖淫”的规定，实际上应当被理解为“组织、强迫、引诱者以幼女为手段，通过幼女来交易性服务”。正是因为在该场合下，幼女沦为实现他人交易目的的手段，从而使得幼女的人格遭到了践踏，性权利遭到了侵犯，所以，对“组织、强迫幼女卖淫的”行为应当从重处罚，“引诱不满十四周岁幼女卖淫的”行为也应当在5年以上量刑。如此看来，现有的刑法规定是完全有道理的。

四、“组织、强迫、引诱幼女卖淫”规定的司法适用

首先可以肯定的是，不论支付对价与否，与幼女性交的行为都满足强奸罪的客观要件。其次，如果组织、强迫、引诱者，以及与幼女性交的人都知道对方是幼女，那么因为实施强奸行为的人具备规范障碍，所以此时的组织、强迫与引诱者是强奸罪的片面帮助犯；如果与幼女性交的人不知对方是幼女，但是组织、强迫、引诱者知道被害人是幼女且幼女完全受其支配的，则因为组织、强迫、引诱者像控制工具一样支配着幼女、买春者双方，所以此时的组织、强迫、引诱者是强奸罪的间接正犯。既然如此，组织、强迫、引诱幼女卖淫的行为完全可能同时触犯强奸罪，那么组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱卖淫罪与强奸罪之间的司法适用，就成为问题。应当说，由《修九》对组织卖淫罪、强迫卖淫罪加重情节的废除，以及第358条第3款数罪并罚的新增规定可知，上述两罪所保护的法益不再包含人身权利，由引诱幼女卖淫罪的刑罚设置可知，该罪所保护的法益也无法包括人身权利，那么，当强迫、组织、引诱幼女卖淫的一行为同时触犯组织卖淫罪、强迫卖淫罪与强奸罪之际，对其应当以想象竞合犯的原理处断。

首先，《修九》颁布之后，组织、强迫、引诱卖淫罪所保护的法益不再包含人身权利。在这次修改之前，组织卖淫罪有一种加重情节，强迫卖淫罪有四种加重情节。前者是组织他人卖淫，情节严重的；后者分别是强迫不满十四周岁的幼女卖淫的，强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的，强奸后迫使卖淫的，造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》，对于什么是组织卖淫罪中的“情节严重的”行为，该司法解释第5条规定：“主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的；组织他人卖淫手段特别恶劣的；对被组织卖淫者造成特别严重后果的；组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的，等等。”同时，该司法解释第2条规定：“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。”结合第2条中的“强迫”行为与第5条中的“手段特别恶劣”、“造成特别严重后果”、“等等”可知，在组织过程中故意殴打被害人，迫使其卖淫的故意伤害行为，也完全能包含在组织卖淫罪之中。因此，组织卖淫罪所保护的法益，不应当仅仅是社会主义的社会风尚，还应能包含人身权利在内。另外，从加重情节的刑罚来看，10年以上有期徒刑或者无期徒刑的刑罚也能够将故意伤害罪包含在内。

如上所述，“强奸后迫使卖淫的”是强迫卖淫罪的加重情节。上述司法解释第4条规定：“‘强奸后迫使卖淫的’，是指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系，是强迫他人卖淫的法定从重情节。因此，只定强迫他人卖淫罪即可。如果强奸行为与强迫他人卖淫的行为之间没有联系，则应当分别定罪，实行并罚。”在立法与司法解释的影响下，长期以来，我国学者往往认为强迫卖淫罪包含了强奸罪。〔28〕尹晓静：《论强迫卖淫罪与强奸罪的关系》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第14卷），人民法院出版社2013年版，第30-32页。原因在于，一方面，因为强迫卖淫罪的加重情节包含了强奸行为与故意伤害行为，所以从侵害的法益上来看，强迫卖淫罪保护的法益是“人身自由权利、性的自由权利和我国良好的社会主义的社会风尚”，〔29〕王作富主编：《刑法分则实务研究》（下册），中国方正出版社2013年版，第1490页。其包含了强奸罪所保护的法益；另一方面，从客观方面上看，强迫卖淫罪对被害妇女实施暴力、胁迫的是一些人，而实施奸淫的是另外一些人。从这个意义上讲，强迫卖淫罪与强奸罪更为接近，是强奸罪的“变种”。〔30〕参见金泽刚、肖中华：《有关卖淫犯罪的疑难问题新探》，载《法学论坛》2005年第6期。甚至有观点认为，强奸罪的行为方式既包括直接实行，也包括间接实行。如果从强奸罪间接正犯的表现形式上进行分析，可以认为强迫卖淫罪是以获得财物为目的的强奸罪的间接正犯。〔31〕参见张东、樊洪：《未成年人实行强迫卖淫行为的刑事责任》，载《中国检察官》2007年第9期。

但是，《修九》删除上述加重情节之后，我们不能再作原来的理解。《修九》除了废除组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑，并以“情节严重”代替了原条文的五种加重情节之外，最重要的一点是，还另外增设了第2款与第3款的规定。其第2款规定：“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。”第3款规定：“犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”第3款的规定表明，在组织、强迫卖淫的过程中，有强奸、杀害、伤害、绑架等侵犯人身权利的行为的，对其应当数罪并罚而不再是以一罪论处。既然数罪并罚是数行为触犯数个罪名，侵犯数个法益，那么《修九》将加重情节改为数罪并罚本身就意味着，组织卖淫罪、强迫卖淫罪所保护的法益不再包含人身权利。另外，从引诱幼女卖淫罪的刑罚是5年以上有期徒刑，而强奸罪的最高刑是死刑，因此从刑罚上来看，也很难认为引诱幼女卖淫罪所保护的法益包含强奸罪所保护的法益。

其次，第358条第3款的规定表明，除组织、强迫卖淫行为之外，另有其他侵犯人身权利的犯罪行为的，数罪并罚。该款规定，“犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，这里的“并有”指与组织、强迫卖淫行为相并列的其他独立的犯罪行为。例如，我国《刑法》第241条规定了收买被拐卖的妇女罪，其中该条第4款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，”显然，这里的“并有”就是表示收买行为之外尚有其他独立的犯罪行为。因为收买行为根本不可能与强奸、非法拘禁、故意伤害、侮辱行为相重合，也就是说，这里不存在一个自然意义上的行为既触犯收买被拐卖的妇女罪又触犯强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪，进而成立想象竞合犯的可能性。那么，在收买行为之外的其他的犯罪行为，就当然是指与收买行为相并列的，其他独立的犯罪行为。同理，第358条第3款所规定的“并有”也表明，其后的“杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为”与组织、强迫卖淫行为之间是相互独立的并列关系，而并非一行为同时触犯两者。

另外，第358条第3款中的“犯罪行为”表明，杀害、伤害、强奸、绑架行为是经过规范评价后的行为，而并非自然意义上的行为，即并非一个自然意义上的行为既触犯组织、强迫卖淫罪又触犯故意伤害罪、强奸罪等犯罪的情况，即排除了想象竞合犯的情况。

最后，一个自然意义上的组织、强迫、引诱幼女卖淫的行为不仅能够触犯强奸罪，还同时触犯组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪，在此之际，成立想象竞合犯，对其从一重处罚。想象竞合犯的特点是，一个行为触犯了数个罪名，“所谓一个行为，不是从犯罪构成的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为”。〔32〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第434页。如前所述，组织、强迫、引诱幼女卖淫的行为本身就能够成立强奸罪的片面帮助犯，或者强奸罪的间接正犯，并且，该行为同时也触犯组织、强迫卖淫罪，以及引诱幼女卖淫罪，一个自然意义上的行为触犯两个保护不同法益（组织、强迫卖淫罪，引诱幼女卖淫罪保护的法益是社会主义社会风尚，强奸罪保护的法益是人身权利）的不同罪名，对其应当根据想象竞合犯原理从一重处罚。如此处理能够最大限度地保障幼女的性权利，可以看作是我国刑法对幼女性权利保护的一大进步。

五、结 语

《修九》对幼女性权利的保护有着十分重大的意义，但同时也带来了相应的问题，即如何理解“组织、强迫、引诱幼女卖淫”的规定，以及如何在组织、强迫卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，以及强奸罪之间进行司法适用。对于第一个问题，本文通过对卖淫本质的考察，揭示出肉体与性服务二元分离现象，并以此为基础，从经济学、刑法学的综合视角出发，得出幼女并非性交易的主体，性交易的主体是组织、强迫与引诱者，即是他们在卖淫（交易性服务）的结论。继而将“组织、强迫、引诱幼女卖淫的”规定解读为“组织、强迫、引诱者以幼女为手段，通过幼女来交易性服务”，在刑法解释学上为上述理解扫清了障碍。对于第二个问题，本文认为，组织、强迫、引诱幼女卖淫的行为在触犯组织、强迫卖淫罪，引诱幼女卖淫罪之外，还同时触犯强奸罪，对其应当以想象竞合原理处断。

结合以上论述可知，嫖宿幼女罪的废除不会带来理解与司法适用上的障碍，该废除不存在“弊”，而只存在进一步落实我国在立法层面与司法层面对幼女性权利加以保障的“利”。这一修改值得赞赏！

（责任编辑：卢勤忠）